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对于内资并购中目标企业分立合并派生型资产债务承担规则的思考

2017-01-12 16:35:31 查看(12)评论(0)

  企业并购,可以采用股权式并购、资产式并购,也可以是其它方式。从我国会计法和税法角度,主要是股权式并购、资产式并购。本文拟讨论资产并购中的一种具体情况即并购目标企业分立合并派生型资产所带来的有点特殊的债务问题。本文系从实务角度,对内资并购中目标企业分立合并派生型资产债务承担规则,进行一点初步探讨。

  一、并购目标企业分立合并派生型资产的概念

  所谓资产,我国会计法有明确的定义,即“资产是指企业过去的交易或者事项形成的、由企业拥有或者控制的、预期会给企业带来经济利益的资源”。在我国企业法和我国会计法、税法语境条件下,可以说资产是可以等同于民法上广义财产的范围(外延)。民法上广义财产可以指权利主体在物上的所有权和其他派他性权利,以及权利主体享有的债权和其他含有财产性内容的请求权,民法上狭义财产可以仅仅指物,比如用在《民法通则》第5章所谓“财产所有权和财产所有权有关的财产权”处的“财产”。《中华人民共和国公司法》中提及的资产均是指民法上广义财产的概念,对比我国会计法和税法上的定义,似乎应作相同范畴(外延)解释。从我国经济法立法普遍实践来看,资产,站在投资者或股东角度,是指所有者对企业各种形式的出资所形成的权益,而对于法人企业控制下的资产本身而言,又可能属法人依法享有的财产。本文中使用资产,采纳经济法普遍概念,即指所有者对企业各种形式的出资所形成的权益,同时对于法人企业控制下的资产而言又可能属法人依法享有的财产。考虑并购业务中,契合经济法研究的常用概念和立法实践,为简单表述作为并购法律行为客体的企业及其所拥有的集合性财产,故本文使用资产一词。

  关于目标企业,系指内资并购主导方意图合并或实际控制的标的企业。

  关于企业分立,可以准用公司法关于公司分立的定义。商法比较发达的大陆法国家或地区,都由成文法对公司分立进行定义和分类,我国大陆公司法法典并没有对公司分立进行定义和分类。其实所谓公司分立,简单来说,是指一个公司根据有关法律的规定,依据一定的条件和程序分成两个或两个以上的公司的法律行为。根据德国公司法,公司分立包括了解散分立、部分分立和子公司分立。德国公司分立的定义和分类,即理论上所谓广义公司分立概念。我国台湾地区公司分立也是采用的广义公司分立概念。1999年原对外经济贸易部和国家工商行政管理总局联合发布的并于2001年修订的《关于外商投资企业合并与分立的规定的决定》是我国大陆最早提及公司分立的法规:“本规定所称分立,是指一个公司依照公司法有关规定,通过公司最高权力机构决议分成两个以上的公司。公司分立可以采取存续分立和解散分立两种形式。存续分立,是指一个公司分离成两个以上公司,本公司继续存在并设立一个以上新的公司。解散分立,是指一个公司分解为两个以上公司、本公司解散并设立两个以上新的公司”。所以可以认为法律实践中我国大陆公司分立采纳的是狭义公司分立概念,而且属于简单分立概念。所谓简单分立即公司分立的财产只设立独立的新公司,分为新设分立(也称解散分立)和派生分立(也称存续分立)。简单分立相对的是合并分立,即分立出的财产和债务与其他公司合并。分立合并又分为两种情况,即分立公司分立出的财产和债务与既存公司进行合并,或与其他公司的一部分财产和债务进行合并而成为一个新公司。前者是分立合并范畴内的吸收分立合并,后者是分立合并范畴内的新设分立合并。我国澳门特别行政区商法典第293条第一款C项规定,公司可以“拨出部分财产”,“与已存立之公司合并,或与为同一目的以同一程序从其他公司分立之部分财产合并”。这就是关于吸收分立合并与新设分立合并的典型立法分类与定义。最高人民法院2003年出台的《关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》(以下简称“最高法院若干规定”)第六条“企业以其部分财产和相应债务与他人组建新公司”,被权威资料解释为“派生分立重组”,实际也就是分立合并范畴内“新设分立合并”的另一种称谓。

  并购目标企业分立合并派生型资产在本文中系指由内资并购中,并购主导方通过对并购目标企业实质资产以分立方式剥离后与自有资产合并而组建新企业的方式,实现对目标企业注入新企业的资产部分的实际控制,此时目标企业注入新设企业的资产部分即为并购目标企业分立合并派生型资产。易言之,在本文范畴内,并购资产产生的特殊过程和方式,成为讨论的逻辑前提。任何理论概念和实务定义都是取决于研究和实践的功能需要。在此意义上讲,并购目标企业分立合并派生,是从并购主导方合并或收购原持续经营企业的角度来设计定义的,而新设分立合并或派生分立重组,是既可以是从目标企业的并购方式来观察的,也可以是以并购结果所产生企业为视角。

  二、内资并购中目标企业分立合并派生型资产与生俱来的债务风险(以内资并购方为视角)

  法人企业资产是企业信用的物质基础。法人企业资产实质性变动会影响企业的债务承担。企业分立的动机可能是多种多样,经营效率化、专业化、分散风险、规避反垄断规则、预防敌意收购、为提高核心业务利润率而保留负债业务剥离核心业务或保留负债业务而剥离核心业务等。企业分立都有利于投资人或大股东,由于属于法定概括债权债务转让,没有经过债权债务清算过程,债权债务的转让不可能依赖于企业分立债权人的意志,债权人在企业分立过程中,处于无信息知晓权、无决策表决权的被动地位。企业分立作为法人企业的组织变化,对分立企业债权人的利益影响主要体现在,一方面,企业分立一般导致企业资产减少,也就是导致责任财产的减少,另一方面,分立企业原则上都可以自由决定如何分配企业的财产,这就在客观上给分立企业提供机会可以单方面把债务分割给一个经过分立以后并不拥有与债务等值财产的企业,利用法人企业投资人依投入企业的资本承担有限责任的规则,逃避偿还全部债务。如果没有法定连带责任与合同法撤销权规则的保护,分立企业的债权人只能根据债的相对性原理,向原法人企业行使请求权。有鉴于此,以事前保护为辅,以事后救济为主,世界各国商法一般通过设置公司分立情况下的法定连带责任制度,让分立后存续的公司以及分立后新产生的公司或吸收分立资产的公司就原公司的债务在全部或部分范围内承担连带偿还责任。因为我国并购和改制意义上的企业都是指法人企业,法人企业在我国民商法上是独立民事责任主体,所以本文也就参用公司分立债务承担原理论证并购和改制意义上法人企业分立债务承担的民事规则。

  我国国有企业改革肇始于上个世纪70年代末。1993年《中华人民共和国公司法》颁布以后,现代公司制企业成为了国有企业改革的方向。《中华人民共和国公司法》2005年修订之前的各版公司法对于公司分立债务的规制,是依据如此规定:“公司分立前的债务按所达成的协议由分立后的公司承担。” 依此,如果没有协议约定债务承担如何处理呢?在我国民法、合同法之下,合同义务的转让(债务承担),必须征得债务人的同意后方才发生债务转移效果,合同权利的转让(债权让与),须为通知方对债务人生效。我国合同法第八十四条规定:“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的,应当经债权人同意”;合同法第八十条规定“债权人转让权利的,应当通知债务人。未经通知,该转让对债务人不发生效力”。易言之,没有当事人同意,分立合并派生企业不承担任何原有债务,并购目标企业分立合并派生型资产是没有任何法律负担,没有法律风险的。

  随着改革的深入,一些国企改制和并购中的债务问题逐渐暴露,比如未经债权人同意或未告知债权人的情况下,利用改制或并购逃避债务或隐瞒债务,侵害原企业债权人利益,侵害原企业小投资人或小股东利益等,包括利用企业分立合并,把全部债务或主要债务留在原企业,而把主要资产或实质资产并入新设企业。为了遏制企业改制并购过程中债务人恶意逃债,保护债权人合法利益,规范企业改革秩序,维护社会稳定,最高人民法院2003年出台的《关于审理与企业改制相关民事纠纷案件若干问题的规定》(最高法院若干规定),对此予以规制(从文义解释角度,若干规定也适用于其他所有制企业的公司制改造)。最高法院若干规定的第六条:“企业以其部分财产和相应债务与他人组建新公司,对所转移的债务债权人认可的,由新组建的公司承担民事责任;对所转移的债务未通知债权人或者虽通知债权人,而债权人不予认可的,由原企业承担民事责任。原企业无力偿还债务,债权人就此向新设公司主张债权的,新设公司在所接收的财产范围内与原企业承担连带民事责任”,则是专门针对企业分立合并派生过程中债务承担的规制。如果并购目标企业或其股东有意将其原有主要资产或实质资产并入新设企业,则新设企业无法回避目标企业原有债务的承担责任,新设公司在所接收的财产范围内与原企业承担连带民事责任。2005年修订的《中华人民共和国公司法》则规定“公司分立前的债务由分立后的公司承担连带责任。但是,公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的除外。” 我国公司法2005年修改的公司分立制度使得公司被依法分立以后,作为债务人的被分立公司与其债权人之间以及作为债权人的被分立三公司与其债务人之间的合同债权债务以不同于民法、合同法的方式,进行转让,或者说债的义务主体以及债的权利主体发生了变更。此种变更在未征得债权人同意的情况下以及在未通知债务人的情况下依然取得权利义务转让的法律效果。我们把公司分立导致被分立公司与其债权人、债务人之间合同权利义务发生的转让归入合同的法定概括转让,在一定程度上(被分立公司与其所有债权人达成合同权利义务转让协议情况除外)可以说是属于非经由债权人债务人意思表示一致基础上发生的合同权利义务转让。合同的概括转让根据合同转让人是否完全退出合同,是否仍需对合同债务的履行承担责任,可以分为免责概括转让和并存概括转让。并存概括转让,是指合同一方当事人(转让人)将合同权利义务一并转让给受让人,而转让人仍需对合同义务承担连带责任的一种制度。公司分立导致的被分立公司与其所有债权人间合同权利义务的概括转让属于并存概括转让。在此种制度下,被分立公司相当于合同转让人,分立新设公司和吸收分立财产的存续公司相当于合同受让人,被分立公司与分立新设公司和吸收分立财产的存续公司,要对被分立公司的所有债权人承担无限或有限度的连带责任,参与分立公司与被分立公司债权人达成债务承担协议的情况除外。这已成为各国各地区立法的通例。

  我国2005年公司规定了公司分立的债务由分立后的存续的公司主体承担连带责任的制度。我国公司法一直历来都是规定“公司合并时,合并各方的债权、债务,应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继”。由此,并购目标企业分立后合并派生的新设企业,必须负担目标企业分立的债务。并购目标企业分立合并派生型资产的形成过程,是由并购方通过对并购目标企业实质资产以分立方式剥离后与自有资产合并而组建新企业的方式,实现对目标企业注入新企业的资产部分的实际控制,此时目标企业注入新设企业的资产部分即为并购目标企业分立合并派生资产。此种合并而组成的新设企业是有债务负担的,根据公司(企业)合并分立原理和规则,该新设企业债务负担是基于获取了目标企业分立资产而导致的。新设企业与被分立企业分立出的资产主体视为同一体,新设合并的债务责任是来源于之前取得被分立企业分立出的资产主体上负担的债务责任。

  并购主导方及其利益相关者(主要是为并购提供融资服务的金融机构)是否在并购实践中会预先考虑到此种依托分立剥离原企业部分资产而与并购方资产合并而新设的企业的债务风险呢? 是否在并购实践中会预先委托财经和法律专业人员进行尽职调查,确实查证并防范此种风险呢?

  三、规制内资并购中目标企业分立合并派生型资产债务风险的立法

  2005年公司法中基于公司分立而对被合立公司的债权人承担的债务责任,如果当事人没有约定,从文义解释角度,属于强制性的无限制无条件的连带责任。所谓“强制性”,是指当事人无约定情况下,法律将该责任缺省强加给相关责任人;所谓“无限制”,指没有责任金额的上限;所谓“无条件”,是指没有承担责任的额外条件和先后顺序抗辩。

  但是,2003年最高法院若干规定第六条却规定:“企业以其部分财产和相应债务与他人组建新公司,对所转移的债务债权人认可的,由新组建的公司承担民事责任;对所转移的债务未通知债权人或者虽通知债权人,而债权人不予认可的,由原企业承担民事责任。原企业无力偿还债务,债权人就此向新设公司主张债权的,新设公司在所接收的财产范围内与原企业承担连带民事责任。”最高法院若干规定对分立合并债务责任,是属于有条件和有限制的。“有条件”这里是指“原企业无力偿还债务”是新设公司承担责任的前提条件。易言之,如果原企业有能力偿还债务,则新设公司就不必承担债务责任。在笔者看来,这里还隐藏了另一个程序条件,即债权人于求助仲裁或司法救济时必须提供“原企业无力偿还债务”的证据。

  “有限制”这里是指“新设公司在所接收的财产范围内与原企业承担连带民事责任”,也就是说新设公司的责任是有金额上限的,即“接收的财产范围”。当然,此处“财产”是指接收财产本身的市场价值的合计数还是指接收财产与接收债务相抵后的净值,是不无疑问的。

  可见,公司法与司法解释存在不同的观点。对此,而各国各地区立法通例又是怎样的呢?欧盟关于股份有限公司分立的第六号公司法指令规定:“如果根据公司分立条款草案受让债务的公司的债权人尚未获得清偿,接受公司应当对此项债务负连带责任。成员国可以把此种责任限制到除受让债务公司之外的、每一个接受资产的公司所接受的净资产的限度之内。但是,如果公司分立行为根据本指令第二十三条之规定接受司法机关的监督,而且代表被分立公司债权人、或者任何一种债权人的债权总额四分之三以后的多数债权人在根据本指令第二十三条第1项第3目之规定召开的会议上,同意免除此种连带责任”:“成员国法律可以规定,接受公司应当对被分立公司的债务负无限连带责任。在这种情形下,成员国不必适用上述规定”。按照此规定我们可以得出结论,欧盟公司法指令认可了公司分立三种债务承担责任模式:第一种是参与分立的公司承担无限连带责任;第二种是接受资产的公司在接受的净资产的限度之内对被分立公司承担连带责任;第三种是以连带责任为原则,但依法定程序满足司法监督和债权人监督的前提下,也可以按参与分立公司间协议来分配各自债务承担责任而彼此间不存在连带关系。法国商事公司法第三百八十五条和第三百八十六条分别规定:“分立所生出资的受让公司替代被分立的公司,成为被分立公司的公司债债权人和非公司债债权人的连带债务人,对他们而言,这种替代不导致公司债务的更新”:“可以规定分立的受让公司,仅对由被分立公司的分配由它们各自负担的债务部分承担责任,而它们间无连带关系。在此情况下,参加分立的公司的非公司债债权人有权在第381条第2款和以后条款规定的条件和结果下对分立提出异议”。可见,法国采取的是上述第三种模式。我国澳门特别行政区商法典规定:“被分立公司须对因分立而移转予存续公司或新设公司之债务负连带责任”:“因分立而引致资金注入之受惠公司,须对被分立公司在登记分立前之债务负连带责任,但以注入金额为限”。日本公司法、我国台湾地区的公司法在相关问题上也有与澳门商法典相似的规定。这几个地区或国家采用了上述第二种模式。

  在笔者看来,对于债务承担规则的创设和选择,其着眼点在于被分立公司财产被剥离后并不消失,而是进入另一个或多个经营实体,继续参与市场活动。在全社会角度观察,被分立公司原来负担债务的财产总量不变,通过制度设计达到对债权人的保护是可行的。公司分立源于公司投资人和新设公司或财产接收公司一起干预了公司财产的分配,减少了被分立公司的财产,这就影响了债权人的可预期待清偿利益。此外,被分立企业若将其主营业务的核心资产分立出去成立一个新公司,原企业继续保留非核心资产从事非主营业务,原企业盈利能力进一步削弱,资产的变现能力和转让性也较差,偿债能力下降。在分立过程中,参与分立公司与被分立公司债权人达成债务承担协议的情况除外,债权债务的转移不可能依赖于公司分立债权人的意志,债权人由于处于无信息知晓权、无决策表决权的被动地位,而公司分立参与方必须为分割被分立公司财产获取的利益而承担相应的社会义务,这是市场经济条件下各方利益的平衡的需要。这也就要求参与分立各方要向被分立公司债权人承担债务清偿责任。

  作为事后救济的债务清偿连带责任,必须是无条件的,而不能像最高法院若干规定第六条那样以“原企业无力偿还债务”为条件。这种条件安排,给债权人维权设置了求偿程序,即必须先向原企业求偿,求偿不成且证实“原企业无力偿还债务”,才能向新设公司求偿。而新设公司也就享有了“先诉抗辩权”。我国民事法律制度是继受大陆法传统的,各大陆法国家民事立法和司法实践及我国民事立法,都没有规定先后求偿顺序的连带责任制度。基于连带责任的法理,债权人原本既可直接向原企业主张债务清偿,也可以直接向新设公司主张摘取清偿。而最高法院若干规定第6条的债务人连带责任制度实质上变成了原企业是第一位的债务清偿责任人而新设公司承担补充责任,这种制度创新是无必要的,如果冠之以连带责任则影响了了法律制度的统一性。安排原企业分立前的债权人必须首先向原企业求偿,这样债权人并不能得到及时便捷、充分、合理维权成本的救济。

  企业分立的新设公司应当在所接收的财产范围内与原企业共同承担连带责任,成为最高法院若干规定对新设公司连带责任的选择。这就类似于欧盟公司法指令、日本公司法、我国台湾地区的公司法(含企业并购法)和我国澳门特别行政区商法典的关于公司分立的债务承担责任制度。中国法学会商法研究会的针对2005年公司法修改提出的草案建议稿第240条曾做出规定:“公司分立后,受让资产的现存公司和新设公司,应以其受让资产范围为限,对分立前公司所负债务负连带清偿责任”。但我国2005年修订颁布的《公司法》未予以采纳。可见,我国公司法在公司分立债务责任制度方面采纳的是无限连带责任。在实务中,根据新法优于旧法原理和法的位阶原理,若干规定中凡是涉及公司分立的债务承担责任规则,都应一律适用2005年《公司法》的规定,不论是否属于“企业以其部分财产和相应债务与他人组建新公司”的情形。

  选择此种无限连带责任模式是有道理的,但笔者认为,从派生分立重组或称新设分立合并角度来看,无限连带责任招至过重的法律责任负担,会使当事人的权利义务失衡,产生不公平:新设公司在分立中所获取的权益是对部分资产的受让,而其所付的相应对价则是对被分立企业债务的被分立公司中的所有债务承担无限制责任,新设公司的除被分立企业的股东以外的其他股东承担了过重的商业风险和过于宽泛的法律责任。这样,任何参与企业合并的并购主导方和相关利益方(主要指对并购提供融资支持的金融机构),都将无力抵御合作伙伴带来的商业和法律风险,进而极大地抑制企业并购,对商事组织的发展壮大起到重大的负面作用,不符合国际立法潮流。因此,有必要考虑对这种失衡进行调整,对吸收分立合并与新设分立合并的连带责任进行限制。这种限制在民商法理上的理由就是使债务责任担保财产恢复到分立前的状态,即吸收分立合并与新设分立合并中的合并公司应当在所接收的财产范围内与原分立企业共同承担连带责任。这样可以使参与分立合并的并购主导方承担与收益一致的风险和公平责任,消除不必要的投资顾虑,从而发挥出公司组织重组和企业并购在促进经济效率方面的积极作用。

  当然,如果采纳有限制的连带责任的制度,在现有市场信用和评估体制下,财产评估的公平公正性没有保障,如果发生分到新设公司的财产被严重低估的情况,而接受财产的公司仅以接受财产价值为限承担责任,则还是为逃废债务开了口子。并且,原企业继续保留非核心资产从事非主营业务,原企业盈利能力恶化,剩下资产情况可能比分立前价值更低,对外偿债能力进一步被削弱,而新设公司接受了具有较强增殖收益能力和变现能力的财产但仍旧以接受时原值为限,某种程度上对被分立企业的债权人而言也有某种不公平之处。但是,笔者认为,我国2005年修订的《公司法》为前述问题找到了答案,即可以利用公司法人人格否定制度解决问题。笔者设想,如果被分立企业股东在企业分立过程中转移资产造成原企业剩余资产加上分离吸收公司或新设公司的财产原值后的总额严重低于分立前资产总额的情况,可以判断分立企业投资人(含并购投资人)因为公司分立而重大受益,规避了重大债务,投资人与所投资企业有重大的利益混同情况出现,构成“滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益的情况,”公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任,逃避债务,严重损害公司债权人利益的,应当对公司债务承担连带责任 “。这样,既保障了债权人的权益,又不致超出合理范围殃及分立吸收公司或新设公司本身及其他投资人)(含并购投资人)的权益。

  所以,要真正解决内资并购中目标企业分立合并派生型资产的债务风险,必须依靠法律制度的完善,也就是说应该按照公司分立普遍原理和各国通行立法例的要求,建立起统一和完善的公司合并和分立规则制度,特别是建立类型化的分立与债权保障机制,既能够保护债权人的权益,又能够在适应经营活动灵活性的同时,科学地规制商事组织的并购与分解,从而保障商品经济健康有序地发展。

  因公司分立而新设的公司,如果被分立公司股东以外的股东参与出资且出资额达到或超过注册资本百分之十的,分立新设公司对公司分立前的债务所承担连带责任,以接收被分立公司净资产范围为限,但公司在分立前与债权人就债务清偿达成的书面协议另有约定的,或法律另有规定的,或依净资产为限承担责任显失公平的除外。

  总之,对于企业公司并购中的分立型合并,我国应顺应实践需求,参考国际惯例,总结实践经验,尽早积极完善立法,以平衡被分立公司(法人企业)股东(出资人)、并购主导方、被分立公司(企业)债权人的利益,给商品经济条件下的并购,提供具体而科学的制度保障。

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