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赢在手中??如何打赢官司之第二章 知彼知己

2010-11-26 10:00:00 查看(415)评论(0)

有这样一则美国律师笑话:
    一位律师总在做总结发言中说:“真正的罪犯可能在任何时候走进来。”此刻所有的人都扭头看看法庭的后门。于是,律师说:“看来你们对我的当事人是否有罪心存疑虑,因为你们都期待真正的罪犯走进来。”
    结果,该律师胜诉。另一个律师听说后如法炮制,却败诉,百思不得其解。
    事后,一个陪审团成员解释说,因为当时只有你的当事人一人没有回过头去。
    后面这个律师之所以失败,就在于未做到“知彼知己”。
    优秀的律师同时也总是具备相当社会影响力的律师,这种有社会声望与影响力的律师的出现本身,即让信息受众心中产生一种重视甚至期待,很容易注意倾听这样的律师的意见。此时,律师通过证据的展示,通过法条的规定,通过法理的阐释,无须多语,即可使受众在其引导下自然而然地形成律师所希望他们形成这“内心确信”。而且因为这种确信不是律师“说服”的,而是自己内心一步步主动形成的,所以更具说服力。“无言”的境界,正如内功深厚的高手,寓大道于无行,中正纯和而不戾,从心所欲而不逾矩,拈花飞叶,莫非利器,以其修养气势令人折服,甚至不战而屈人之兵。

    自古以来,中国诉讼注重人情世故,讲究知彼知己。
    知己知彼,百战不殆,最早为孙子兵法提出。《孙子兵法》中孙子提出,故知胜有五:知可以战与不可以战者胜,识众寡之用者胜,上下同欲者胜,以虞待不虞者胜,将能而君不御者胜。此五者,知胜之道也。故曰:知彼知己,百战不殆;不知彼而知己,一胜一负;不知彼,不知己,每战必殆。
    中国古代讼师对知彼知己是如此理解的:
    第一,通情。
    中国是一个人情社会,所起诉的事情,所提交的证据都要符合人情社会通常的规则,即便有所违背,也要有迫不得已的借口,而非一副恶人先告状的架势。
    第二,达理。
    所提出的诉讼请求,不是逼良为娼,即便不是助人为乐,至少也不是强人所难,必须顾及诉讼的社会效果。
    第三,合法。
    诉讼必须建构在合法的基础上,不然败诉无疑。
    起诉之前,平心静气,度情情不虚,度理理不亏,度法法无犯。三者既真,则必获全胜。即便对方来势汹涌,也可以不必顾虑,可以放心大胆和对方对垒,一战而胜。
    我们都希望“起诉即胜诉”,要做到这点,需要做到如下几点:
    首先,诉状本身叙事清楚完整,并不掩盖遮掩事实从而显得理屈词穷,特别在核心争议事实上基本都是分段撰写,字字缜密,语语细详。
    其次,设身处地的将自己作为一名法官,对诉状中的事实吹毛求疵,试图从中找出对当事人不利的事实由此驳回当事人的诉讼请求。特别是将法官设想为和当事人有仇之人,横挑鼻子竖挑眼,假如发现即便有仇也找不出不利的事实,则可以放心大胆的定稿。
    最后,将自己作为对方当事人对待,按照对方当事人此前的行为习惯出发,设想按照既有的习惯和角度处理,此刻所作出的相关辩解恰恰是印证自己一方当事人的诉讼请求,都落入自己一方的陷阱,则可以定稿。其次,也考虑到被告看见不利诉状后,会采取委婉曲屈等姿态以辩解开脱,完全改变一个行为模式,此刻撰写的诉状依然不会给其逃跑的出口。
    由此,撰写的文书达到不会透漏对自己不利的事实,不会让被告找到机会借力打力,不会让法官挑出毛病,则此刻诉状可以定稿。
    运筹帷幄之中,决胜于千里之外。杨培国律师把《孙子兵法》的谋略用于其律师代理的一个个案件,并推动案件的胜诉,非常新鲜又引人入胜。杨培国律师说:“我国古代兵书战策上用兵智慧和计策,本身并不会使得官司胜诉,让官司最终胜诉的还是案件的证据、客观事实或者法律事实、法律规定、正当的法律程序,乃至法官的良知和正义。作为兵法上的谋略和计策,只是给我们律师提供了一种深层次、全方位、多角度整合案件涉及的所有资源的思维方式和论证角度。尤其是作为任何一个案件的诉讼,都是一个智勇相争、力谋互角的艰难对抗的过程,双方当事人无不竭智尽力,千方百计消减对方力量,确立自身优势,赢取官司的胜诉。因此可以说,作为打官司这种竞争性的法律事务,进行的不仅仅是法律、情理的博弈,也是智力和耐心的较量、比拼。因此,想在赢得官司的胜诉,任何一方当事人都必须因事制宜、因势施计。”
    知彼知己,百战百胜,难的不在于知不知道,而在于知道之后如何处置。知道的本身不等于问题就迎刃而解。在大多数情况下,诉讼的双方当事人都非常了解对方的基本情况,知彼知己已经不是难题,难的是不清楚如何处置。假如做的不好,结局就是起诉即败诉。
    北京电视台2010念9月15日的《大家说法》的《房屋买卖合同纠纷》节目中讲了这样一个案例:
    2010年8月,法院开庭审理原告张某起诉刘女士和链家公司,认为二者隐瞒房屋中有其他人的户口构成欺诈,要求起诉解除房屋买卖合同,并刘女士双倍返还定金10万元,链家返还中介费3万多元,刘女士和链家承担连带责任
    法院最后的判决结果却是:因为子女上学等问题并未载入《房屋买卖合同》,原告诉称的购房目的并不等于《房屋买卖合同》本身,由此原告以合同目的不能实现为由要求解除《房屋买卖合同》,没有事实依据。刘女士反诉要求原告不履行合同而支付31万违约金,有合同约定予以支持。判决解除合同,原告支付被告26万元违约金,链家返还3000元过户服务费,并驳回双方其他诉讼请求。
    法院为什么如此判决呢?原告在起诉前忽视了两个问题:一是,对于被告隐瞒他人户口的事情,并未诉前收集证据,由此在被告不承认隐瞒户口的情况下,原告对此举证不足。二是,原告无法举证的情况下,起诉解除合同,恰恰属于不购买房屋的行为,在此情况下,被告提出违约金就有事实依据了。
    原告不但要不到钱,相反还赔钱,就在于原告未做到“知彼知己”。其首先不知己,不知道自己存在举证难,没有先取证再起诉,其次是不知彼,不知道对方不但不承认自己所说的户口等问题上存在欺诈,相反还会反诉主张违约金。
    当然,在某种意义上,原告是败在对自己的行为在法律上的后果不清楚,是败在诉讼经验不丰富,由此诉讼方案无法达到知彼知己的效果。
    起诉即败诉,期间的教训是深刻的。
    我发现很多文书撰写的比较粗糙,即便按照诉状所表述的事实,被告不提出任何异议,法官对事实也不会怀疑,则直接依据诉状的事实可判决该方当事人败诉,类似的例证不胜类聚。
    类似的文书都有一个通病,即满足了自己一方当事人的行为习惯或者认知习惯,当事人初看和自己说的一样,仔细再阅读,觉得说尽了自己的道理,其实类似文书都是失败的。
    第一,假如自己此前能够制服对方当事人就不会走进法院,既然自己对付不了对方,还不纠正自己的行为习惯,不过是换到人民法院再来一次自取其辱而已。
    第二,诉状以自己满意为标准,压根未考虑对方当事人以及法官的感受和反应。
    律师撰写诉状或者文书,应当先完整看完证据材料之后,权衡原告和被告的各种情况,然后默思几日,随后动笔撰写诉状。诉状写好之后,还要和当事人沟通一次或者几次,然后反复琢磨,直到当事人和律师都满意为止。文书初步定下草稿之后,律师多半要将文书草稿送一份给当事人,然后再约一个时间碰面,当事人和律师都在冷静思考几日再定稿。诉状之所以不厌其烦的讨论和修改,目的就是做到起诉即胜诉,而不能够起诉就败诉。
    诉讼之前,一定要审查对自己不利的事实和证据,尽量不要让自己的证据限制自己的手脚,否则对方完全可以依据自己提交给对方的证据要求人民法院判决驳回我们的诉讼请求。

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