马克昌答记者问说的是卖心话吗？（之二）
———兼对法律博客“刑法新语”的回应
（刑法新语的原文：http://zhangbo.fyfz.cn/blog/zhangbo/index.aspx?blogid=488014）
法学专家马克昌先生对记者说的是卖心话吗？
问：邓玉娇的行为为什么被定性为故意伤害罪？
答：邓玉娇用水果刀将邓贵大刺伤，经抢救无效死亡，但她主观上并无杀害邓贵大的故意，只是意图造成他一定的伤害，制止对她的侵害。她没有想到她的行为会造成对方死亡。根据我国刑法理论，造成被害人死亡是构成故意杀人罪还是构成故意伤害罪，关键在于行为人主观上故意的内容。行为人如果主观上是非法剥夺他人生命的故意，构成故意杀人罪；如果主观上是非法伤害他人身体健康的故意，对死亡结果的发生是出于过失，则构成故意伤害罪。邓玉娇的行为符合故意伤害罪的构成要件。
于律师：请问马先生，你是怎么知道邓玉娇只是想伤害邓贵大的，你真的有这个特异功能吗？你说行为人”如果主观上是非法伤害他人身体健康的故意，对死亡结果的发生是出于过失，则构成故意伤害罪，邓玉娇的行为符合故意伤害罪的构成要件”，请问马先生，邓玉娇正当防卫也属于“非法”吗？我还想问你，你既然说邓玉娇对邓贵大的死亡结果是过失的，为什么不说邓玉娇是过失致人死亡罪呢？而且，如果就按你所说邓玉娇是防卫过当，请问每一个实施正当防卫并且过当的人不都是不愿意看到过当的结果发生的吗？既然都是不愿意看到过当的结果发生，那行为人对过当的结果就都不是故意，就都是过失，所以，邓玉娇即使是防卫过当，那也只应该对过当的结果负责，过当的结果是什么呢？过当的结果，就本案来说，或者是过失伤害致死或者是过失致人死亡，难道马先生不是这样认为的吗？我国刑法没有过失伤害致死的罪名，只有过失致人死亡的罪名。总之无论怎么靠，法律都难以把邓玉娇的如马先生所说的防卫过当行为看做是故意犯罪，而且还是故意伤害罪！没错，防卫行为本身是故意的，但是防造成的结果却是卫处于过失的心理状态的，这一点即使司法实践再怎么不承认，也改变不了的！
答：故意伤害致人死亡罪，是典型的结果加重犯，是对伤害行为的故意加对死亡结果的过失构成的。所以，我们不会说邓玉娇的行为仅仅构成过失致人死亡罪。在理论上，对于防卫过当的罪过形式有争论，但根据最高人民法院公报上的各个案例，都是故意犯罪。如果要求法官断案都需要具有特异功能，我们只有返回到古代，依靠神判。
于律师：最高人民法院公报上的案例是法律吗？我国不是判例国，所以，判例结论不会成为法律，既然不是法律，那任何法院判案就可以不用按照以前的判例进行审判。我没有要求法官断案都有特异功能，我只是想知道马克昌怎么那么清楚地知道邓玉娇不是想杀死邓贵大，而只是想给邓贵大造成一定的伤害呢？而且马克昌自己也说“她（邓玉娇）没有想到她的行为会造成对方死亡”，按照马克昌所说，这显然是过失犯罪的心理特征。按照马克昌的推理，我也能够推出：邓玉娇主观上没有想到会伤害到邓贵大，她当时只是想拿到吓唬一下邓贵大，但是没想到却把邓贵大杀死了！
问：被告人邓玉娇为了制止邓贵大侵害的防卫行为，有人认为是正当防卫，法院判决认定为防卫过当，您认为怎样认定是正确的？
答：法院判决认定被告人邓玉娇的防卫行为是防卫过当，是正确的。我国刑法第20条规定，“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权力免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任”。据此规定，邓玉娇为了防卫自己的人身权利免受邓贵大正在进行的不法侵害，采取用水果刀伤害侵害人的方法制止不法侵害，可以肯定其行为是防卫行为。至于是认定为正当防卫还是防卫过当，关键在于防卫行为是否明显超过必要限度造成重大损害。从事实看，邓贵大的侵害行为不是很严重，并且侵害的不是重大的人身权利，邓玉娇却用刀防卫造成不法侵害人伤害致死，其防卫行为明显超过必要限度造成重大损害。因而难以认定构成正当防卫，而应认定构成防卫过当。
于律师：我想请问马先生，您怎么就觉得邓玉娇正在遭受侵害的权利不是重大人身权利呢？在您眼中，什么权利才是重大的人生权利呢？就连法院都查明邓贵大的恶劣行为了：“两次拦住邓玉娇”、“邓贵大把邓玉娇推坐在沙发上”、“再次逼近邓玉娇”，狗官的这些行为对于任何一个手无寸铁的女孩子都将是致命的行为，邓玉娇遭受的侵害都将是非常严重的侵害，但是马先生您却看不出来。对于如此严重的侵害行为，如果邓玉娇是您马先生的女儿的话，您还能说只是非重大的权利遭受侵害了吗？
答 ：狗官的这些行为对手无寸铁的女孩固然是一种侵害，但也不是致命的，否则我们就无法判断故意伤害罪和故意杀人罪的界限了。实践中，殴打行为，甚至是使用凶器的暴力行为，都不能直接判断为致命的行为，所以，对邓贵大这个狗官我们固然痛恨，也不能说“两次拦住邓玉娇”、“邓贵大把邓玉娇推坐在沙发上”、“再次逼近邓玉娇”就是要置邓玉娇于死地。
于律师：你误会我所说的“狗官的这些行为对于任何一个手无寸铁的女孩子都将是致命的行为”中“致命”二字的意思了，生命很重要，尊严也很重要，对于女性来说，保护自己的身体不受任何侮辱尤其重要，我所说的“致命”指的就是邓玉娇会受到三个男人的强奸，我没有说这三个男人是要置邓玉娇于死地。如果意欲强奸，三个男人的那三个行为已经足以说明问题了，邓玉娇针对这三个男人的三个行为实施无限防卫是没有任何问题的，别说只是杀害了一个狗官，就是三个狗官都被防卫致死，邓玉娇也是无罪的！
问：被告人邓玉娇构成的故意伤害罪，法定刑是很重的，为什么判处免予处罚？
答：刑法第234条规定：故意伤害他人身体致人死亡的“处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”，法定刑确实是很重的。法院之所以对被告人邓玉娇判处免予处罚，是因为她具有三项依法从宽处罚的情节：其一是防卫过当。刑法第20条第二款规定，防卫过当的，“应当减轻或者免除处罚”。其二是部分（限定）刑事责任能力。经法医鉴定，邓玉娇属部分（限定）刑事责任能力，刑法第18条第3款规定，部分（限定）刑事责任能力人犯罪的，“可以从轻或者减轻处罚”。其三是自首。法院认定邓玉娇自首，刑法第67条规定，“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚”。法院综合考虑邓玉娇具有的上述三项法定从宽处罚情节：防卫过当即“应当减轻或者免除处罚”，再加上另有两项“从轻或者减轻处罚”情节，所以选择防卫过当刑事责任中包含的免予处罚的规定予以判处。
于律师：没错。防卫过当是应当减轻或者免除处罚。但是，马先生您觉得邓玉娇是防卫过当吗？你能强求一个女孩子面对三个大男人围攻时清楚地判断他们是要猥亵自己还是强奸自己？你能这样要求女同胞吗？你能告诉我们的女同胞，当遭遇流氓袭击时，一定先得问清楚流氓是要猥亵她还是要强奸她，如果是要猥亵，就用巴掌搧他，如果是要强奸，就拿出刀子宰了他!如果真的能这样操作，那真是很滑稽的一件事情！
没错，邓玉娇被鉴定具有心智障碍，但是马先生，您能说她防卫的时候是精神病在发作吗？连鉴定报告都没说她实施防卫的时候是否是精神病正在发作，这也是人们对判决疑问的原因之一，而您却在这里拍板子，您能拍得了吗？说实话，我也不知道邓玉娇在用刀防卫的时候是否是精神病正在发作，但是我知道的是，如果一个女性面对三个大男人的围攻不把这些流氓彻底制服那才是有病的表现，难道您没有看到、读到或者听到过有许多精神病人被人强奸而不自知的报道吗？为什么被人强奸还不自知，那是因为她们精神病正在发作，无法辨认自己正在遭受的侵害。邓玉娇面对狗官的凶恶表现拔刀自卫恰恰是其心智正常的表现，而不是精神有病的表现。
再说自首，请问马先生，您怎么不说邓玉娇报警的时候是为了求救呢？但是警察没有救她，而是拘留了她、警察没有把施暴的黄德智和邓中佳带走，却把想得到警方救助的邓玉娇带走了！马先生，这个我想您作为湖北当地的一个教授不应该不知道吧？即使邓玉娇是要自首，我想您总知道警方也应该带走黄德智和邓中佳去做笔录，但是警方却没有带他们走，而是让他们逍遥法外，马先生，您怎么不跟记者说说这些呢？您觉得警方处理案件的手段是不是特别高明啊？我没有诽谤警方的意思，我只是看完当时的报道说的。其实，不管打电话是为了自首还是为了求助，警方都应该带走黄德智和邓贵大去做笔录，很遗憾，警方没有这样做。
总之，本案的另外两个元凶没有被绳之于法的话，那将永远是法制社会的悲哀！而目前的判决结果的受益者恰恰包括这两个元凶！
如果我的言语有冒犯马先生之处，请不要放在心上！
答：具有部分刑事责任能力和间歇性的精神病人一样吗？对于后者来说，只有正常和非正常的分别，换言之，在行为的时候，如果发作就是精神病人，如果没有发作，就不是精神病人，属于正常人，所以，需要判断行为时是否属于精神病，是否丧失了认识和控制自己行为能力。对于部分刑事责任能力的人来说，因为这可以说一种对人的心智的状态的判断，所以，没有必要和行为统一。就像对聋哑人犯罪来说，可以从轻减轻或者免除处罚，我们不需要考察聋哑的状态是否影响了行为的实施一样。
问答是问什么答什么，而且，报警和自首并非矛盾，许多犯罪人犯罪之后都是这样的，警察是否应当带走两个狗官，这是警察的问题，也没有被问到，如果你是记者，这么问，我就会说，作为当事人之一，狗官应当被带走。
法律对被害人的保护不要求对被告人的行为做一个基本的判断吗？我想这不是法律的本意，对于侵害行为要求采取一个大致相当的反击行为，这正是正当防卫的本意。流氓和其他侵害行为都是有程度的，对任何一个实施流氓行为的人都应该杀掉吗。当被害人判断不清时，由法律，也就是法官来替他判断。判断不清的时候，法律的优待做法是责任减轻。
于律师：翻翻我国刑法，尚未找到“部分刑事责任能力”的法律规定。我也想请这位先生指点，到底我国刑法第几条说的是部分刑事责任能力的问题，我视力不好，实在找不到。我只找到我国刑法第十八条：“精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任，但是应当责令他的家属或者监护人严加看管和医疗；在必要的时候，由政府强制医疗。 间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任。 尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚。“是不是邓玉娇属于“尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力"的精神病人?但是刑法没有说这就是部分刑事责任能力的规定，而官方对邓玉娇的鉴定结论，我怎么也找不到刑法是怎么说的！
没错，接受采访就应该是问什么答什么，因为这种采访不比聊天，回答不好的话会不会丢饭碗，名利全失？这都是很难保证的。所以尽量少说了！
是的，法律对被害人的保护要求对被告人的行为做一个基本的判断。既然本案定性为防卫过当性质的案件，那邓玉娇也是被害人，否则她还有防卫的必要吗？既然邓玉娇也是被害人，那法律就要对加害人的行为做一个基本的判断，这个判断所依据的标准就是当时的力量对比和加害人的行为动作，从检察院的起诉书和法院查明的情况，法律应该能够判断出邓贵大等三个加害人对一个小姑娘想干什么，他们想干什么呢？那就是强奸。请问这位先生，你敢说强奸行为不是一种流氓行为吗？你说流氓行为和其他行为都是有程度的，请问什么行为没有一个程度呢？就连杀人行为都有一个程度，这个程度就是毁灭人的生命。我没说对任何一个实施流氓行为的人都要杀掉，但是对于三个男人几次三番地推坐邓玉娇等恶劣行为来看，这种流氓行为明显就是要强迫邓玉娇与他们发生性关系，刑法把这种行为叫做强奸，刑法也规定对于强奸行为可以实行无限防卫。我知道，我也无法判断邓贵大的行为果真是想强奸邓玉娇，但是邓玉娇可以这么认为，难道这位先生不觉得这样吗？你凭什么说邓玉娇的判断是不清楚的呢？就凭那个心智不全的鉴定吗？是不是以后女同胞面临险境都得问一声自己“天哪，我如何能判断出我该杀死流氓还是该伤害流氓啊？不过，判断不出也没关系，法律和法官会替我判断的，我先杀了这个流氓再说，因为法律会优待我的！哈哈哈哈哈哈，让反流氓的行为来的更猛烈些吧、、、 、、、”一刀下去，流氓毙命！
