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返聘企业内退职工是否需要订立劳动合同

2010-03-17 19:38:40 查看(899)评论(3)

  随着我国劳动力市场用工形式的日渐多样化,企业内退职工由于其具有丰富的工作经验、良好的人脉关系返聘企业内退职工也成为企业用工的重要形式,随之而来的就是返聘企业内退职工是否需要签订劳动合同?双方这间是劳动关系还是劳务关系?要弄清这两个问题,首先要了解内退和返聘的概念。
  
  内退全称是“内部退养”或“离岗退养”,内退并不是真正的退休,没有正式办理退休手续,只是在单位内部的一种近似享受退休待遇的办法,因此,内退职工和原单位仍然存在劳动关系。内退的法律依据是《国有企业富余职工安置规定》(1993年国务院111号令)第九条及相关政策法规。《劳动合同法》没有关于内退的规定,因此应认为该规定依旧适用。办理内退的职工可以不在单位工作,但每月可从单位领取一定的内退费(或工资)。企业内退职工的社会保险并没因此终止,而是由单位继续缴纳,直到达到法定退休年龄后办理退休手续。所以,企业内退制度实际上是一种保留劳动关系但又无须在岗的情形,主要是针对一些无法安排合适岗位但又未达到退休年龄的老员工的一种过渡性办法。职工距退休年龄不到五年或工龄满30年的,经本人申请,企业领导批准,可以退出工作岗位休养。

  返聘即离退休人员的再次聘用。根据《劳动合同法》第四十四条第二项规定:劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的,劳动合同终止。由此,办理了退休手续的职工,应退出法定的劳动岗位。根据劳动部《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》(劳部发[1996]354号)第13条的规定:已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时,用人单位应与其签订书面协议,明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳保待遇等权利和义务。因此,用人单位聘用已依法享受基本养老保险待遇的劳动者,二者不能订立劳动合同,双方不是劳动关系,而是劳务关系。

  那么,企业内退职工由于与原单位的劳动合同依然存在,聘用内退职工的用人单位与内退职工这间是劳动关系还是劳务关系呢?

  劳动关系是指劳动者与用人单位在实现劳动过程中建立的社会经济关系;劳务关系是指两个或两个以上的平等主体这间,在就劳务事项进行等价交换的过程中形成的一种经济关系。 劳动关系与劳务关系之间的共同之处是一方提供的都是劳动行为,其不同之处主要有:1、规范和调整劳动关系与劳务关系在法律依据不同。劳动关系由《劳动法》、《劳动合同法》规范和调整,而且建立劳动关系应签订书面劳动合同。劳务关系由《民法通则》和《合同法》进行规范和调整,建立和存在劳务关系的当事人之间是否签订书面劳务合同,由当事人双方协商确定。2、主体不同。劳动关系中的一方应是符合法定条件的用人单位,另一方只能是自然人,而且必须是符合劳动年龄条件,且具有与履行劳动合同义务相适应的能力的自然人;劳务关系的主体类型较多,如可以是两个用人单位,也可以是两个自然人。3、当事人之间在隶属关系不同。处于劳动关系中的用人单位与当事人之间存在着隶属关系是劳动关系的主要特征。而劳务关系中,不存在一方当事人是另一方当事人的职工这种隶属关系。4、当事人之间在承担义务不同。劳动关系中的用人单位必须按照法律法规和地方规章等为职工承担社会保险义务,且用人单位承担其职工的社会保险义务是法律的确定性规范;而劳务关系中的一方当事人不存在必须承担另一方当事人社会保险的义务。5、用人单位对当事人在管理不同。用人单位具有对劳动者违章违纪进行处理的管理权。劳务关系中的一方对另一方的处理虽然也有不再使用的权利,或者要求当事人承担一定的经济责任,但不含当事人一方取消当事人另一方本单位职工“身份”这一形式,即不包括对其解除劳动合同或给予其他纪律处分形式。6、支付报酬方面不同。劳动关系中的用人单位对劳动者具有行使工资、奖金等方面的分配权利。而在劳务关系中的一方当事人向另一方支付的报酬完全由双方协商确定,当事人得到的是根据权利义务平等、公平等原则事先约定的报酬。但其本质的区别在于:提供劳动的一方是不是单位的成员,是不是以单位职工的身份参加劳动,是不是要遵守单位的内部劳动规则。

  《劳动合同法》颁布前,人们普遍认为劳动关系在同一时间内应该具有唯一性,理由是:我国劳动法律法规虽没有具体条款规定劳动关系存在唯一性、排他性,但从建立劳动关系的形式要件、订立劳动合同的必备条款、法律责任等可以看出,劳动者与用人单位之间具有管理与被管理的关系,劳动者的工资、档案、人事关系都是唯一的,一般情况下不存在双重劳动关系。此外,原劳动部1996年颁发的《关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第17条规定:“用人单位招用职工时应查验终止、解除劳动关系证明,以及其他能够证明职工与任何用人单位不存在劳动关系的凭证,方可与其签订劳动合同。”《国务院关于企业职工养老保险改革的决定》以及政府相关部门制定的缴纳社会保险的规章规定也在强化这一观念。即除非全日制工以外,一个劳动者只有一个社会保险账号,政府强制用人单位必须为劳动者缴纳社会保险,而且一个劳动者只能与一个用人单位存在劳动关系。这种情形下,即使存在“事实上的双重劳动关系”,后一个劳动关系也只能认定为劳务关系。

  《劳动合同法》颁布后,该法第39条规定:劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位工作造成严重影响或经用人单位提出,拒不改正的,用人单位可以解除劳动合同。对于该规定,可以理解为是对“双重劳动关系”的否定。因此,在法律事务中,一般不将全日制用工作为双重劳动关系对待。

  当前,比较前沿的观点是应当有条件地承认双重劳动关系在全日制用工中的存在。承认双重劳动关系的法规依据主要有以下几点:一、原劳动和社会保障部《关于实施工伤保险条例〉若干问题的意见》第1条规定,职工在两个或两个以上用人单位同时就业的,各用人单位应当分别为职工缴纳工伤保险费。职工发生工伤,由职工受到伤害时其工作的单位依法承担工伤保险责任,规定事实上承认了双重或多重劳动关系的存在。二、《劳动法》第99条仅是对法律责任的一种规定,用人单位招用尚未解除劳动关系的劳动者需承担法律责任的条件是,劳动者未解除与上一个单位的劳动合同,并且对原单位造成经济损失。如果原单位同意劳动者到另一个单位工作或兼职,或者劳动者未对用人单位的利益造成影响,都应当认为是允许的。三、关于社会保险费缴纳问题,在双重或多重劳动关系下通过技术手段解决,如实行统一账户、分头缴纳社会保险等方法予以解决。这种观点在一些法院的判例已经得到支持。

  综上,随着社会的发展,从法律上承认双重或多重的劳动关系,不仅能适应市场经济条件下劳动用工多样化的要求,而且可以确保劳动者以更加灵活方式实现就业、再就业。因此,本人认为聘用内退职工的用工单位与内退职工这间是劳动关系,用人时应当订立劳动合同。

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网友评论:
引用 删除 中律网友   /   2015-01-15 22:23:43
文明上网,理性发言
引用 删除 中律网友   /   2010-03-21 13:12:01
我弟弟在工地上,因为不慎被机器砸伤,现在一到阴雨天气双腿就疼痛,现在这个工地包工头已经成立了一家公司,请问我弟弟是否可以要求这家公司给与赔偿?我弟弟以前在他工地做事的时候,他还是私人的,有很多证人。谢谢
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