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王成律师:挪用公款罪辩护实务指南

2015-08-14 16:14:25 查看(171)评论(0)

根据我国《刑法》第384条的规定,挪用公款罪,是指国家工作人员利用职务上的便利,挪用公款归个人使用、进行非法活动的,或者挪用公款数额较大、进行营利活动的,或者挪用公款额较大的,超过三个月未还的行为。

一、挪用公款罪主体证明要求

根据我国《刑法》规定,挪用公款的主体需要由身份证明及职务便利两个方面构成。

1、身份证据要求:不仅包括行为人的年龄、户籍、出生地、工作地等自然状况,还包括行为人的职业、职务等情况的证据,如:任职情况、委派证明、协助政府从事特定公务的人员证明等材料。

2、职务便利证据要求:指行为人在主体资格上的具有这种职务便利的条件。实务中包括法定职权、委派职务及协管职权三种证据。

法定职权,比较容易理解,就是国家工作人员及国有单位公务人员依法担任的某项职务、职权、分工等;委派职权人员也是挪用公款的主体之一,一般需要存在委派文件、如会议纪要、通知文件、决定等,需要证明的是委派单位须为国有单位要求;需要注意区分委派与委托的二者的关系。最后,协管人员认定,指根据全国人大立法规定,协助基层政府从事的七项特殊行政管理工作的人员;此类人员,原本属于一般主体,但是由于协助基层政府从事特殊行政管理行为,使其在行为上具有公务性,注意区分这类人员的挪用公款罪与挪用资金罪。

辩护律师在审查时,注意审查行为人担任的职务、所从事的工作,以证明其能否利用职务便利挪用公款。

二、挪用公款罪的主观方面

挪用公款罪主观方面是指行为人明知自己挪用公款的行为会产生公款归个人使用的后果,行为人希望并积极追求这种结果的意思表示。

所谓明知,不仅包括需要行为人对公款的性质明知,还有对使用人的性质,包括挪用者本人使用或者给他人使用,挪用公款给私有公司、私有企业使用的,属于挪用公款归个人使用、公款的使用用途是明知的,应区分三种不同情况予以认定;还需要明确的一点,就是行为人主观上有还款的意思表示,这是与贪污罪在主观上的最根本的区别,刑事律师在实务中应注意这方面证据的收集或者重点询问行为人。

三、挪用公款的客观行为证明要求

挪用公款的客观行为,是指行为人实施了利用职务上的便利,挪用公款归个人使用,进行非法活动,或者挪用数额较大的公款进行营利活动,或者挪用数额较大的公款超过三个月未还的行为。主要包括职务的便利、挪用对象属于公款、挪用手段、挪用的结果四个部分。

根据我国《刑法》及《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于如何认定挪用公款归个人使用有关问题的解释》规定:

1、职务的便利是指挪用公款的前提条件是利用职务便利,行为人使用公款时并没有利用职务便利,则不构成挪用公款;

2、挪用对象属于公款,既包括国家、集体所有的货币资金,也包括由国家管理、使用、运输、汇兑与储存过程中的私人所有的货币。在国有企业或者国有公司中,具有国家工作人员身份的人挪用该企业、公司的财物,属于侵犯了公共财物的所有权。在中外合资、合作、股份制公司、企业中,具有国家工作人员身份的人挪用上述公司、企业的资金,也应属于侵犯公共财物所有权;根据我国《刑法》第384条的规定,挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的,要按挪用公款罪从重处罚,因此这些特定的公款、公物可以成为本罪的对象。

3、挪用公款手段,在实务中手段具有多样性,如直接挪用、截留、借贷等方式。

4、挪用公款行为结果,就是行为人利用职务便利,将公款非法归个人使用,应区分三种不同情况予以认定,具有三性:(1)挪用公款归个人使用,数额较大、三个月内因客观原因未还的;需要有时间超过3个月及挪用数额达到较大两部分组成;(2)归个人进行营利活动的,不受挪用时间和是否归还的限制,只需要达到数额较大;需要注意的是重点核实使用人的营利活动,具体表现形式多样,如炒股、集资、存银行、经商等等;(3)进行赌博、走私等非法活动的,构成挪用公款罪,不受“数额较大”和挪用时间的限制;但是需要重点核实使用人的公款用途系非法活动的证据。需要注意的是行为人利用职务上的便利,为谋取个人利益,以个人名义将公款借给其他单位使用的,亦属于挪用公款归个人使用。

四、挪用公款罪的从重从轻情节

根据我国《刑法》及司法解释的相关规定,(一)情节严重的包括挪用公款数额巨大,即达到15万至20以上或者数额虽未达到前述巨大,但挪用公款手段恶劣;多次挪用公款;因挪用公款严重影响生产、经营,造成严重损失等情形;挪用公款五万元至十万元以上的,挪用公款归个人使用,进行非法活动;挪用救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物等归个人使用的数额在五万元至十万元以上的。(二)不退还的情节,根据我国《刑法》384条第三款规定,挪用公款数额巨大不退还的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,“挪用公款数额巨大不退还的”,是指挪用公款数额巨大,因客观原因在一审宣判前不能退还的。(三)从重处罚情节,根据本法第384条的规定,挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的,要按挪用公款罪从重处罚。

五、挪用公款罪的自首与立功认定

1、挪用公款罪的自首认定

根据《刑法》第六十七条第一款的规定,成立自首需同时具备自动投案和如实供述自己的罪行两个要件。犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握,或者虽被掌握,但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问,或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时,向办案机关投案的,是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的,应当认定为自首。犯罪分子向所在单位等办案机关以外的单位、组织或者有关负责人员投案的,应当视为自动投案。行为人没有自动投案,在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间,犯罪分子如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的,不能认定为自首。行为人没有自动投案,但具有以下情形之一的,以自首论:(1)犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行,与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的;(2)办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立,在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。

2、挪用公款罪的立功行为的认定

立功首先必须是行为人本人实施的行为。为使行为人得到从轻处理,行为人的亲友直接向有关机关揭发他人犯罪行为,提供侦破其他案件的重要线索,或者协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的,不应当认定为行为人的立功表现。据以立功的他人罪行材料应当指明具体犯罪事实;据以立功的线索或者协助行为对于侦破案件或者抓捕犯罪嫌疑人要有实际作用。犯罪分子揭发他人犯罪行为时没有指明具体犯罪事实的;揭发的犯罪事实与查实的犯罪事实不具有关联性的;提供的线索或者协助行为对于其他案件的侦破或者其他犯罪嫌疑人的抓捕不具有实际作用的,不能认定为立功表现。

犯罪分子揭发他人犯罪行为,提供侦破其他案件重要线索的,必须经查证属实,才能认定为立功。审查是否构成立功,不仅要审查办案机关的说明材料,还要审查有关事实和证据以及与案件定性处罚相关的法律文书,如立案决定书、逮捕决定书、侦查终结报告、起诉意见书、起诉书或者判决书等。

据以立功的线索、材料来源有下列情形之一的,不能认定为立功:(1)本人通过非法手段或者非法途径获取的;(2)本人因原担任的查禁犯罪等职务获取的;(3)他人违反监管规定向犯罪分子提供的;(4)负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员或者其他国家工作人员利用职务便利提供的。

犯罪分子检举、揭发的他人犯罪,提供侦破其他案件的重要线索,阻止他人的犯罪活动,或者协助司法机关抓捕的其他犯罪嫌疑人,犯罪嫌疑人、被告人依法可能被判处无期徒刑以上刑罚的,应当认定为有重大立功表现。其中,可能被判处无期徒刑以上刑罚,是指根据犯罪行为的事实、情节可能判处无期徒刑以上刑罚。案件已经判决的,以实际判处的刑罚为准。但是,根据犯罪行为的事实、情节应当判处无期徒刑以上刑罚,因被判刑人有法定情节经依法从轻、减轻处罚后判处有期徒刑的,应当认定为重大立功。

六、挪用公款罪的适用缓刑条件

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件严格适用缓刑、免予刑事处罚若干问题的意见》第3条第二款规定,挪用公款进行营利活动或者超过三个月未还构成犯罪,一审宣判前已将公款归还,可能判处三年有期徒刑以下刑罚,符合刑法规定的缓刑适用条件的,可以适用缓刑。

作者单位:山东法杰律师事务所 王成

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作者介绍
王成,济南市律师协会法律援助与公益委员会委员、济南市律师协会民事业务委员会委员,宣传与培训业务委员会委员,山东法杰律师事务所合伙人,专注于经济犯罪、职务犯罪、毒品犯罪、商业贿赂犯罪、知识产权犯罪、高管犯罪等领域的刑事案件辩护,对于办理死刑复核、无罪辩护、取保候审、刑事申诉有丰富诉讼实务经验。电话:13465909091。邮箱:wangc…… [详细]
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