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爱波斯坦美国侵权法简论

2010-11-18 17:27:54 查看(370)评论(2)

理查德 A. 爱波斯坦 著 老弗莱德译
  译者注:这是爱氏所著《侵权》一书的前言,是爱氏对于美国侵权法发展脉络的归纳,文字优美,但由于译者功力有限,只能画其皮毛,甚憾!
  侵 权法是普通法中最古老的领域之一。每个有法律的社会,无论其最原始还是最现代的,都发展了一系列阻却一个体伤害另一个体的规则,为受到伤害的一方提供救 济。确定规则的适用及其原因,会立即产生关于个人选择与社会控制间关系的争论。早期侵权法意为个体提供最强的保护,以防止有限的几种外在侵害。但是,为了 同样的原因,他通常不给予法律救济,如一个受到伤害的的当事人是因自愿而受到损害或因他未尽到合理的注意义务而受损害,即使被也存在同样的疏忽。以风险假 定和共同过错这对孪生抗辩为武器的早期普通法,经常被指称为是个人主义、放任主义哲学和商品与服务的竞争市场经济具体化为它所支持的货物与服务。
  随 着工业化的兴起,一套不同的主张产生了。契约自由的话言与首先是与雇员然后是消费者的剥削相提并论,这是因为广为人知的、强大企业联合体与普通个体间实力 的不均衡。作为一项政治问题,自由放任的资本主义给政府管制让路。在本世纪的初,产生了反托拉斯法和劳工补偿的法律,以及弗兰克林·罗斯福 (Franklin Roosevelt)的新政,还有林顿·约翰逊(Lyndon Johnson)的大社会(Great Society)。政治观点的大转折也对法官产生了影响,法官们与他们的立法界同胞一样,对早期司法系统在经济事务中采取的放任态度越来越感到不安。显 然,许多19世纪的法律现在仍然存在。然而,从广义的角度看,侵权法的图景已经被美国法官改变了,法官们在与早期英格兰自由放任的传统决裂后,实质上向十 九世纪传统侵权理论的每一个阵地发动了全面的攻势。在某种程度上,司法界的反应落后于立法界和政界观点的转变,但它在20世纪中叶积蓄力量,大约在60年 中期和80年中期间达到顶峰。
  在这个时期,人身伤害责任迅速扩展。最明显的改变是对风险承担和过错责任的冷落,它们都是早期普通法法官个人主义秩 序的有力武器。但是法律的发展并不局限于一个单一的法律原则中。判例法的发展,扩展了近因原则的定义,放松了事实自证(res ispa loquitur)的适用范围,为精神刺激(nervous shock)的救济打开了大门,大大地增加了专业服务者不当行为的责任,产品责任也大大提高,土地所有人享有的传统免责受到限制,要求商务设施和公共住宿 服务的经营者和所有人保护顾客,使其免受第三人犯罪行为的伤害。那一时期的判例读起来象是战报,传统侵权法的堡垒一个接一个地在富有改革意识的法官的冲击 下坍塌了。也许值得嘲讽的是,正象人身伤害和精神损害责任的增长,对于诽谤和隐私侵权的强大攻势被消解,因为法官们对宪法赋予的言论、出版自由的刻意保 护,减少了对于名誉和隐私的传统保护。
  然而,随着时间的流逝,新的趋势达到顶峰。在过去的10年和15年间,侵权法的原则,如果存在的话,已调头 回流。最近的案例已经有意识地从二十世纪六十年代和八十年代的大转型中倒退。稳定性和温和的约束机制被引入,部分由法院判决,部分由立法机关的干预,这些 机制是除了与责任的基本原则有关外,还与一些重要的问题有关,如连带责任、基于原告行为的抗辩以及损害。没有人在看到在20世纪末侵权法返回它在1960 年的保护界限(secure confines),远低于1900年的保护水平时,可以无动于衷。但是,无论如何,大约在1985年,原则问题陷入更加激烈的争论,法律改革的方向和步 骤无法预料。在1999年没有任何引人注目的革新使法律的图景与过去的图景,如,1983年,有所不同。但些小的改进也会使战争发生实质改变。新的障碍降 低了案件的数量和判决可得的赔偿金,上一代的侵权灾害改头换面,成为下一代的风险管理挑战。
  这些侵权法理论的改变更多地影响了法官、律师诉讼当 事人的行 为,他们也改变了法学教授的方案和预想。当法律原则变得更加稳定,对于即时性回潮的恐惧变得越来越小。现在有可能象这个王国的忠实公民那样总结并检视侵权 法,这些公民依据已有智慧不断地提出他的异议。为达到这个目的,我上下求索。这本书不是达到侵权法顶点的印象派作品,也不是企图精确记录所有最近案例的多 卷本全书。但我的愿意是为了填补下一代侵权法的裂缝,如《布罗瑟侵权法》(Proser Tort)在1941年第一版 出版后所作的填补那样。
  我 的计划是写一本书,首先以简明、清晰和紧凑的方式展示过去和现在的法律,然后从现代侵权法理论发展的角度,通过检视法律的社会和经济后果,评估其合理性。 在每一点上,我是在侵权法发展背景中而不是孤立地讨论侵权法。关键的问题是要查明侵权法如何与其他社会控制系统——社会压力、名誉、合同、直接规范——限 制社会行为,保护使个人创造力和智慧得以繁荣的行为。在现代环境中,法学研究的最基本的任务不是发现相关的材料。果真如此的话,无论是今天的作者还是读者 都会面临“信息泛滥”的沟通障碍。没有律师或法律学生可能与50个州、13个联邦巡回区,有时还有联邦最高法院所产生的法律信息相同步。没有人能掌握侵权 法原则改革的所有细节。没有人能够掌握联邦法律从有毒化学品侵权到市场欺诈等方方面面的发展。没有任何未经过在经济学培训的律师可以轻松地掌握与侵权法规 范和原则有关的、复杂的数学模型。
  克服这些的困难的唯一方式是勾勒出侵权法的轮廓,为勤勉的读者指出继续细化研究的资源。最后,我刻意地改变了正 文与脚注的比例,即使是广为接受的观点,如有可能,也特地列出一系列的脚注。为了布局谋篇,我把《侵权法重述》中不同版本结合起来。在我开始这项工作时, 《第二次侵权法重述》在侵权法领域占有主导地位。但在过去的三年内,美国法律协会已经草拟了第三次重述的两部分,一部分是关于故意和过失总则部分的(这不 包括1999年4月草案所作的修改),另一部分更新了产品责任的内容。这些内容将被如可看待还不能确定,所以我将第三次重述的新思想与第二次重述中值得尊 重的观点结合起来,有时还参考第一次重述某些内容。任何可以获得重述的人可以轻松地使用它的注释,了解有关内容的最新发展。
  重述只是已经被接受的 侵权法智慧的汇编。为了让论述全面,我讨论了那些有助于整理法律原则且引用了某一重要领域中一个或两个案件的经典案例。在历史或理论问题上,我只参考了庞 大的侵权法学术成果和理论的一小部分。我没有幻想这些参考是完整的或是适用于所引述的领域,没人能阅读或摘记所有相关作品,还希望写出一本易于处理的教 材。这些参考资料能使学生或律师通常网络查询从现行的在线服务中得到更广泛的信息。它们应足以提供一个获取全部资料的容易的路径。但不幸的是,一个单卷本 的教科书必须舍弃许多出色的材料。
一般认为,有关侵权法的分析必须更多的提供关键问题的准确描述,其附加价值的主要来源应是这项分析给该领域带来 的理论上的一般观察。因此,就侵权法如何适用更高层次的法律关系安排加以论述,是适当的。私法不是开始于侵权法,而是开始于财产法。任何法律系统的首要任 务是确定人或物对世性的权利。这项任务通过协议完成,因为证明交易的困难阻止了所有个体,现在的或将来的,聚在一起确定法律系统运行的基本原则。在基本规 则缺位时,应由一些中央系统来确定,由以智慧支持的法令完成。
  人的权利的分配比确定物上的权利要容易些,所有现代法律系统的基础是,每个人拥有自 己的身体,有排他性的权利通过自认合适的方式利用自己的智慧。这种基本的自治假定解释了为什么个体一般有权利接受或拒绝医疗,接受或拒绝婚姻或雇佣建议。 法律还应解释自治的当事人如何获得外在物的财产权,这些权利不仅包括土地或动产的权利,而且包括无形财产权,如名称权、肖像权、商标权、版权和专利权。这 些权利一经获得,一般是通过合同来交换,但这个系统若要良好地运行,只有个体有权使用和处分自己的劳动,并且进一步的权利排除他人干扰其使用财产的行为。
  这 个系统的核心,就是那些侵权法所保护的权利。虽然侵权法的作用在现代社会已经得以扩大,但它的主要功能过去是,现在还是,保护无辜个体(通常是被动受害一 方)不受外来的人身和财产侵害。关于侵入(tresspass)、妨害(nusuisance)和诽谤的法律基本全是针对那些不当行为的,如果个体允许自 由地残害他人、抢劫、破坏,社会如何能够繁荣发展?这是人们十分不愿意接受的。勿需论述刑法的全部功能,侵权法是针对侵犯其他个体的人身和财产行为的。它 至今仍保留着这一主要功能,但这个功能的重要性,不是用案件的数量来衡量,而更多是以法律规则为手段的成功管理而产生的威慑效果。
  基于相同的原 因,现在已没有人相信侵权法的范畴仅限于对于其他个体人身和财产的故意侵害行为。到目前为止,更多的侵权法诉讼是关于事故损失的,亦即,那些既不是故意 的、有计划的,也不是造成损害一方所期待的侵权行为。还有一些因社会干预过强而需矫正的案件。所有的个体都有不同程度的慷慨,但那通常是针对家庭和朋友 的,有时也是针对邻居的,但佷少是针陌生人的。无论何时慷慨都是社会的常态(norm),法律干预的需要被大大减少,因为人们可以解决因不正常方式而造成 的事故所需的补偿。
然而,在许多案件中,个体的个人利益超过了有限的人性的慷慨。在这些案件中,需要法律的干预矫正个人行为的成本与收益间的致命 的不平衡。如果个体可以通过不充分的注意,将其行为的成本强加于他人身上,而自己享有行为产生的利益,这会导致太多的事故产生。侵权法的目标是为了从首先 造成伤害的人那里拿回其伤害行为所产生的成本。任何毁损自己的汽车或污染自己土地的个体,有强烈的动机改变其防范的水平,降低他损害的可能性。强行进入他 人汽车或污染他人土地的人,如果与他们自己的财产无碍,算计这些工作成本的动机会减弱。损害赔偿有助于强制任何行为人将施加于他人的损害成本内部化。
  这 个领域中一项重要的争议与调整事故损失的法律的选择有关,这些损失包括对于名誉造成的损害。判令无论何时造成损害的当事人都要承担责任可以作为一项规则 吗?判令当事人只在注意水平低于造成自我损害(self-inflicted damage)时应尽注意才承担责任可以作为规则吗?在陌生人的案件(stranger case)中对于过失和严格责任的选择是侵权法中大受争论的问题。另一个争论是关于赔偿是不是损害救济的唯一方式。显然,没有其他的救济对于已产生的损害 是可能的,但私人禁令和公共许可系统是在不法行为产生前制止其威胁的努力。
侵权法从广义分析,代表了对私力矫正自愿交易的明显社会偏好,这种偏好 的原因从古至今都是存在的。任何自愿交易的特点在于,它允许当事人通过交易达到比交易前更好的地位,任何施加于他人的行为,是以启动交易的人获益而受害人 承担成本为特点。双赢(mutual gain)的可能首先对社会是有益的。因此,它要求那些企图禁止一项自愿交易的人表明该交易有害于第三人合法利益,或是禁止一项自愿交易的人表明缔约过程 中存在暴力、胁迫、无行为能力甚至是错误。相反地,当一当事人未经同意即损害另一当事人的人身或财产,双赢的缺位要求行为人提供明确的正当理由。
  侵 权法与合同法的交互作用明益重要,因为侵权法的现代发展已经不仅限于陌生人的案件,而是那些产生于正在进行的自愿安排(consensual arrangement)过程中产生损害。在这种安排中,侵权与合同的竞合构成对于法律系统的主要挑战。没有人认为今天的法律可以规定每一自愿安排的细 节,不能决定谁将向谁出售货物,何时货物会交付,价格多少。但至少它会创制一个法律框架来保证今日的允诺明日会被强制执行。
  原则上,没有法律规则 能够象一份详细的合同那样确定复杂交易中的任何话题,私人的合同也能够分配交易中产生的损失风险。买卖合同能够分配缺陷货物买卖中存在的损失,专业服务合 同可以分配因不合格的注意而产生的人身损害风险,雇佣合同能够分配工作场所损害的风险,门票或社交邀请能够分配社交场所产生损害的风险,不论其产生于危险 的条件或第三人的侵扰。如果法院或立法机关在事故损害发生时,承认这些合同条款,大量的侵权法会被包括在合同法中。人身损害、财产损害以及经济损失的规则 可以被当事人规定,如果他们共同的、公开的、目的性的陈述可能建立规范它们交易的法律。
  由此,法律的主要任务将有两个:第一,以承认其他合同的相 同限度承认当事人间的合同,第二,如果当事人没有规定则为其提供默示规定,提供最恰当的填充条款。人们常说,但不正确地说,合同不起作用,因为语言天生的 模糊性,合同调整的环境的不可置信的多样性。无人可质疑,一些情形如此新奇,以致无法预知,也不应假设人们能通过拟订合同控制日常的社会交流。但大型企 业、大学和政府机构,以及慈善组织所面临的不只是孤立损害的随机性,还面临它们自营业务的制度性风险,为了防止这些风险,它们可能拟定服务性条款,如果它 们知道这些条款会被法院强制执行的话。
  如专业性服务中的不当行为以及产品责任领域中,立法机关和司法机关不允许通过自愿协议来分配风险,这是导致 现代侵权法发展的主要原因。并不是个体被强迫提供服务、货物和就业。但如果他们选择进入这些标准交易中的任一领域,贸易条件必须符合特定的国家主导 (state oriented)的最低标准。如果国家规范近似于自愿交易中的规则,其产生的混乱是可能是比较小的。如果国家规范与私人交易中形成的习惯性做法大相径 庭,它们的冲击是非常大的。对于现代的法官和学者,最难办的问题是绞尽脑汁推翻合同规定,然后决定应代之以什么样的明示法律规范,什么样的新侵权法规则。
  侵 权法以合同规范为代价进行的强势扩张,让我深感不安。只着眼于每日的安排,是很难开展商务活动的。制定适用于某一行业内所有的经营活动的规则更是困难的。 行业内容的差别可能是相当巨大的。但在建立一套警示和设计规范时,法律不可避免地假定外部标准优于当事人可能自行达成的标准。在一些案件中这可能是真的, 但这些规则经常是在少量的进入上诉审的案件中的观点而形成的规则。这些规则往往不能很好地适应更加广泛的、未起诉到法庭的事故和伤害。大多数法官和律师对 有关安全和健康的合同的司法干预感到心安理得。但为尽早揭露这种偏见,我更倾向于广受非议的少数派观点,主张应不仅应支持合同中关于经济损失的风险分配 (这是他们通常得到支持的观点),而且还应支持合同关于人身伤害和财产损害的风险分配。
 

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网友评论:
引用 删除 中律网友   /   2010-11-19 21:40:18
我看过帖子的律师也不是一个两个了,但是我只佩服你一个,只有你值得我佩服。
引用 删除 中律网友   /   2010-11-19 20:50:26
律师的精英是这样炼出来的。钦佩!
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高瑛玮律师,对外经济贸易大学国际法学博士,英语熟练,熟悉国际国内经贸事务,经验丰富。所属律所:北京市亿达律师事务所…… [详细]
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