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初谈中国刑法史及情与法的关系

2010-11-05 09:21:34 查看(774)评论(2)

初谈中国刑法史及情与法的关系

赖隹文

        虽然学习法律已经进入到第五个年头了,但是系统地学习中国刑法史还是第一次。可以说,中国法制史以及中国刑法史方面的知识是非常欠缺的。由于本科阶段没有选修中国法制史这门课程,在司法考试过程中对于这方面知识的接触也是浅尝辄止,留下较深印象的可能就只是奴隶制社会和封建制社会中的五刑之类的知识了。这个学期学习中国刑法史专题,算得上是第一次亲密接触。常言道,近看不如远观,稍微深入地接触,总是不自觉地将之与现代刑法制度相对比,相形见绌之下,总有许多的感慨。现代刑法以罪刑法定原则为根基,摒弃罪行擅断主义;坚持客观主义,反对主观主义;恪守平等适用刑法原则,反对刑法适用中的身份主义和特权主义;追求罪行均衡,杜绝刑罚与罪行的不协调。这些都是现代刑法的基本理念,但是这些契合法治原则的理念似乎自始至终没有出现在中国刑法史上。究其原因,根本当归因于当时的专制统治大环境,没有适合于现代刑法理念产生的土壤。下面,主要从中国古代社会的宗族结构、家族伦理、人伦与法律的关系等方面浅谈对中国刑法学史的一些初步想法。

   一、    宗族构成古代社会的结构基础,这是考察古代刑法的首要要素。

过去的中国社会并不是如今天一样单纯由一个个家庭组成,并且人与人之间关系相对独立。一个人成大成人之后,在法律上即获得了独立的人格,可以按照自己的意思为或不为一定行为,并承担由此引发的不利法律后果。现代社会的法理念奉行责任自负原则,视个人为独立的法律主体,法律创设的出发点即是为了最大限度的维护个人的权利。因为社会是由每一个个体组成的,社会内部的有序必然依赖于个体的权利义务得以明确。但是中国古代社会虽然也是有一个个家庭组成,但是,在家庭之外,还存在着家族这样的群体。家庭是一个个有血缘关系的人组合起来的单位,家族则是由一个个家庭组合而成,是家的综合体。在家族内部,成员们按照服制存在着亲疏远近的关系,族内的祭祀、学堂等共同事务由家族的族长牵头管理。同时,对于族内发生的一些刑事案件,族长有权进行调解、裁决,在一定程度上,家族是一个最初的司法机构,维持着家族内部的关系以及家族伦理与国家之间的关系。家族的基础一个个家,这个家指的是以父亲为根本而发端的家,与母亲无关,母亲外嫁之前的血亲或者姻亲关系统称为外亲,相反在父系之下的亲戚则为内亲,内亲与外亲在服制上是有着很大的区别的。彼此间所负的权利义务也相应地减少。家庭内部以父权为中心,家庭内的所有财产都同属于父权之下,子女实际上也处于财产的地位。父亲可依家长权将子女出卖,也可以以子女不听教令为由送往官府请求将其处死。子女成年、结婚与否与其获得独立人格并无任何关系,只要父祖尚在人世,其就处于一种受支配的地位。家庭处于父权统治之下,家族处于族长管领之中,这构成了中国古代社会的基本单位。以这些单位为连结,不断地强化家庭之间的伦理秩序,另一方面也在发挥着解决内部争端、缓和社会矛盾、重塑社会关系等功能。不仅在家庭和家族内部伦理占据着首要的地位,而且在国家层面,统治者也一直奉行“以孝悌治天下”。所以,在这种大环境下的法律制度尤其是刑法制度,也是本着维护伦理纲常而展开。在以下的论述中,笔者将从中国古代刑法着手,对比现代刑法规定或者理念,以更加针对性地阐发中国古代刑法的一些特点。

    二、    中国古代刑法与现代刑法的今昔对比。

     1.    家长权力的过度泛滥。现代社会,人与人之间平等地享有权利和义务。即使在子女尚未成年时,法律赋予父母以监护人的地位也是从最大限度地保护子女的利益之本旨出发。而在中国古代的父权社会架构下,首先彰显着的是家长与在其权力统治下的成员间的权利义务严重不对等。如果用现代的法律面前人人平等的理念进行衡量,那么随即能够得出特权独大的结论与对当时的子女们卑微的法律地位的同情。在父权最盛的时代,父亲对于子女享有生杀权,只要父亲以子女违犯教令即可杀之。到后来,父亲的生杀权被缩减,转为父亲只能够以不孝等由将子女诉之官府请求杀之,而官府并不会拒绝。这表明父亲的生杀权只是略微地缩减,仅仅改为官府代为执行罢了。这表明子女的生命权并不重于家长的权威,而这种权威代表的是一种家庭伦理,所以,在当时,为了维护家庭伦理,完全可以以子女的生命为代价。与之相对比,子女却没有任何杀害父母的权利。父母是子女的根本,子女不仅不可以伤害杀害父母,甚至连基于子女原因的误杀以及父母自杀都不属于豁免之列。子女出于救助父母的动机误伤父母的,出于言语的不逊导致父母自杀等情形,一概将子女处死。总而言之,只要父母的死亡或者伤害与子女有任何一点沾边的关系,子女都难逃其责。在没有造成父母伤害而只是单纯对父祖咒骂等不敬行为,便可定死罪。至此,对于家庭伦理秩序的维护作为中国古代刑法的主要任务应该是可以略见端倪。

   2.    关系的亲疏与刑事责任的关系。现代刑法理念摒弃身份刑法,以平等适用刑法为原则。对于行为人是否定罪处罚,关注的是行为,而不是行为人,此则行为中心主义。这也是刑法由主观主义过渡到客观主义的反映。过去的家族是建立在父系关系之上的,一直以来都是重本宗而轻外姻。这不仅表现在伦常关系的亲疏远近上,而且在法律上也是如此。如伤害叔父和舅父之间,就由于叔父较之舅父亲,而负的刑事责任要重。晚辈伤害或者杀害长辈的,关系越亲者刑事责任越重,反之越轻。与此相反,如果是长辈侵犯晚辈的,关系越亲者则责任越轻,比如父亲杀害儿子就基本上免责,关系越疏者所负责任越重。同时卑幼对于尊长不得适用自卫,这一直延续到《大清新刑律》的颁布才将这一传统禁忌打破。另外,如果两个尊长的意志相冲突时,便服从最高者的命令。但是对于行为者仍然依律定罪。

   三、    关于情与法两者关系的讨论。

1.情与法两者并非呈现相互排斥的关系。情与法两者的关系有别于西欧中世纪教会法与世俗法的关系,这是必须首先明确的。中世纪的欧洲,同时存在教会法与世俗法两套法律制度,这两套法律制度并行存在,有着明确的界限,并且有着各自的管辖范围、适用对象和适用程序。我国古代社会的情,绝非西欧中世纪的教会法或者带有教会法的性质。首先,在产生基础上,我国的古代的情根源于以家、家族为基础的社会结构,与宗教无关。但是教会法是伴随着宗教力量的发展而出现的。其次,我国古代的情并没有如教会法那般具备独立的性质,情在一定程度上只是一种伦常力量,并且与当时的法律在本质上是具备同一性的。具体表现在如下方面:

第一,中国社会的结构呈现出家—家族—国家三者的递进关系,三者虽由小及大,但是一脉相承。以儒家为基础的礼和伦理都是这三者共同的规范基础。国也是有一个个家和家族组成的,国家的统治并不是企图在传统的礼之外建立另外一种秩序,相反,是为了强化和巩固这种秩序,因为历史证明,这种礼和伦理架构下的形态是符合当时的社会模式的。而且,统治者本身也属于某个特定的家和家族(皇族),其本身就接受者这些规范的限制。由此,国家所指定的法必然带有强烈的情的色彩,首先得满足传统的礼和伦常力量的维护需要,其次才有可能在其他方面进行调整和规制。因为这是社会秩序得以维持的基础,如果法在这一层面上与之相冲突,一方面对导致法的权威被削弱,另一方面也会致使其难以获得实效。

第二,在刑法的具体规定上,也在很大程度上表现出法对于情的维护。例如对于奸非罪的规定。古代法律对于存在血统关系的亲属禁止发生性关系,汉律称之为“禽兽行”,在处罚上视奸者的关系亲疏而定罪,亲等越近,灭绝人伦的事更为社会、法律所不容许,有死无赦。同时,古代法律为了维护家族内部人伦关系的稳定,也依亲等关系的远近对一些犯罪作出减免规定。关于盗窃罪的规定即使其例,一般而言,对于亲属间盗窃的,亲等关系越近则处罚越轻。又如,古代法律规定了容隐制度,对于亲属犯了普通罪名的,不得告发,若违反告之,告者处以刑罚,被告者如自首免罪。再者,对于应处死刑者父母七十以上无成年子孙,又无期亲者,可具状上清留养。从这些规定可以看出,古代法在很大程度上属于礼和伦理的保障法。古代法仍然只是作为一个工具理性而存在,没有上升到目的理性的层面。当时的社会是以家族为基础的伦常社会,法作为统治工具,理所当然地应承担起巩固的使命。由此,情与法并不存在互斥关系。

2.情与法在一定程度上的不相融,是基于更高层面的利益考虑。对于情的维护是法的首要任务,但是,法的使命又不限于此。否则,法就仅仅是情的简单重复了。情是由伦常关系而推演出来的,更多的是倾向于解决家族内部的关系,但是对于与不具有亲等关系的人或者家族外部的人的关系如何处理,并不明确。古代社会虽然人口的流动比较少,但是仍然不免产生一些陌生人之间的纠纷,譬如,属于不同家族的张三与李四打架,李四被打成重伤。这时候单单凭情是较难解决的。还需要法的介入。我想,这也是情与法的一个较大区别之处,即情与法之间的规制范围、对象等具有差别。但是即使情与法有差别,也不免发生冲突。譬如亲属复仇问题。战国时期,复仇之风盛行,但是自秦汉以来,复仇已被法所禁止。但是亲属被杀所带来的巨大力量,单凭法的恐吓是不足够的。在历史上,出现了不少十年磨一剑的复仇案例(此略,详见瞿同祖书87页)。为复仇将仇人杀死,将其人头或者心肝祭奠亲人,本身已经违背国法,但是如若不复仇,将背负不孝之名。这就出现了守法则不孝的矛盾与冲突,这是人情与法的冲突。事实上,统治者一直标榜“以孝悌治天下”,对于这种大孝之所为,通常都予以赦免甚至嘉奖。同时,社会也会给予复仇者以大孝之名赞赏之。如南齐朱谦之父为族人朱幼方所杀,朱谦其后杀幼方。审理官员说:“杀一罪人,未足引宪;活一孝子,实广风德。”后豫章王赦其死罪。同时,对于与仇人私和者,定私和罪,私和罪重于复仇罪。由此可以看出,在任何时候,人情的力量都是存在的,但是国家是为了避免亲属复仇所带来的社会混论,才禁止复仇,只允许其通过国家对仇人进行惩处。这都是基于更高层面的利益考虑。

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网友评论:
引用 删除 中律网友   /   2016-01-08 22:20:09
那么古代法官判案怎么处理情理法呢
引用 删除 中律网友   /   2010-11-10 16:52:59
我们现代社会要实现法治,要“情在法外”
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