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法律顾问是如何工作的?

2014-06-12 11:49:53 查看(2168)评论(0)

上海律师人数已经突破万人,上海常住人口有1800多万,平均算下来是1比1800,如果加入数量庞大的流动人口,估计至少要到下降到1比2500。上海企业数量也比较可观,根据2008年的统计公报,新增企业数有8万2千户,据此推算企业总数应该已达百万,律师与企业数量的比值为1比100。这两个数字是高还是低?可以和美国比较一下,根据引用的数据,美国在上世纪九十年代末的律师数量与人口比就已经达到1比275了,远远高于上海的律师比例。

虽然上海的律师人数并不多,但维持市场的需求似乎没有什么问题。如果人们遇到了什么官司,不管通过什么途径找一家律师事务所还是相当容易,比如,上海各个区法院门口都有几家法律工作室,挂着免费咨询的牌子,每个工作日都有人值班,等着顾客上门。所以律师人数虽然不多,但并不是人们找律师难,反而是律师找案源难。

律师业务按照是否涉诉可以分为诉讼服务和非诉讼服务两大类,诉讼服务就是人们熟知的代理打官司,非诉讼服务是除代理打官司之外的其他服务,比如参加谈判、起草合同等,法律顾问服务也属于非诉讼服务,他是由律师和委托人建立稳定的长期合作关系(一般是一年),由律师在这个期限内提供非诉讼法律服务的一种形式。举个例子,一家公司要迈入规范化管理,要从各个方面控制风险,其中就有法律风险,但是,公司决策者可能并不知道哪些内容需要律师涉入,公司的服务需求是在运作中慢慢体现的,为了使律师对公司的运作有一个连续性了解,能够随时提出参考意见。这家公司就有必要聘请一位法律顾问,让律师对公司的经营进行长时间的关注,同时运用法律手段解决可能出现或者已经出现的问题。这个例子,说明了法律顾问存在的合理性,若不是因法律顾问对委托人有相当深度了解,能招之即来、来之能战,这种服务形式只怕会因为成本太高而销声匿迹。

为什么说法律顾问服务成本太高呢?这里的成本并不是指经济成本,而是指心理成本。较高的心理成本源于收费的固定性和工作内容的不确定性。常年法律顾问合同,通常都约定每月按照固定的数额来支付顾问费,但是律师每月的工作量是不同的,有时连续几个月无事可做,但企业仍要支付顾问费;而有时律师投入的时间和精力又特别巨大,微薄的顾问费不足以回报这些劳动,这种情况会对企业和律师双方都形成很高的心理成本,这是法律顾问服务面临的困境之一。因为大多数法律顾问服务都采用这种固定收费方式,也就意味着只要委托人和律师间无法达成双方都比较满意的平衡状态,法律顾问服务就做不长久,一般一次签约到期后就无法续签。

也许正是因为这种困境,律师们在探索用小时收费制来代替一成不变的固定收费制,已经有采用这种方法做得非常成功的律师。小时收费制就是律师按委托人交办的工作量来确定收费的多少。律师可以根据自己的能力、经验确定自己每个小时工作的报酬,就是所谓的每小时单价,再统计所做工作花费的小时总数,以两者之积来确定应该收取的费用总额。小时收费制打破了固定收费制带来的尴尬局面,可以使服务和报酬构成正比关系。如果律师在一个月里一件事情也没有做,委托人就可以不支付任何费用,但这位律师依然是委托人常年法律顾问,委托人照样可以在任何时候很方便获得律师的法律意见。但是,小时收费制并不符合中国的消费习惯,它没有被广泛采用的原因可能在于委托人对它的接受度不高。例如,委托人心里会怀疑律师是凭什么来计算工作小时的,是按法律文书字数计算,还仅仅是对工作时间的估算?委托人也许会问,完成一件工作需要这么多时间吗?不过小时收费制仍然是法律服务领域的一个进步,它提供了一种新的选择方案,而且在发达国家和地区是采用最为广泛的收费方式之一,只要委托人习惯书面化的交流方式,律师能够提供可量化的工作小时统计方式,小时收费方式就比大多数其他的计费方法更为可行。

而风险收费方式,在常年法律顾问服务中几乎没有适用的余地。风险收费方式就是律师与委托人共担风险,在处理一件事情后如果能争取到利益,律师与委托人就按一定比例分成;如果不能争取到利益,律师就不收取费用。这种方式最符合委托人的心理,也最能够调动律师的办案积极性。但因为常年法律顾问服务面向的并不是具体的案件,其主要目的是识别风险、控制风险,所以风险收费方式一般不用在常年法律顾问服务中。

以上所谈法律顾问的收费,目的是要揭示法律顾问服务的特殊性,不管采用哪种方式收费,前提是委托人和律师双方都觉得它是合理的、对等的,否则双方无法长久合作下去。委托人聘请律师作为法律顾问,当然并不只是希望有这样一种对外宣示的符号,律师也不是为了满足于做委托人的“花瓶”,所以,法律顾问这条道路要越走越宽,关键还是在于它的服务内容。委托人、律师对于法律顾问的内容都必须要有清楚的认识,委托人必须回答:我要聘请法律顾问来干什么?而律师必须回答:我能满足委托人的需要吗?

委托人寻找到法律顾问的途径是多种多样的,例如,委托人找一个律师打过官司,觉得这个律师还不错,同时委托人也觉得平常遇到的法律纠纷不少,与律师建立一种长期的合作关系比较必要,于是就聘请这个律师作为常年法律顾问。常年法律顾问的好处主要在于双方有了信任和相互熟悉。建立了长期合作关系后,委托人不用重复对律师的道德、业务水准进行考察比较,可以随时方便地咨询律师、放心地将事情交给律师办理。同时律师也在服务中不断加深对委托人的了解,对于委托的事项迅速作出反应。

法律顾问工作的主动权一般是在委托人一边的,律师很少会主动请缨去介入委托人的事情,除非委托人向律师提出了这样的要求。因此,根据委托人的需要,法律顾问的工作内容多种多样。粗放式的法律顾问工作,主要体现于随意性较大的法律咨询。委托人在他认为重要的事情上咨询律师的意见,如果认为不重要,他就不会麻烦律师。而即使有些事情确实是重要的,如果委托人忽略了,律师也一定不知道,反之亦然。例如,一个房地产开发公司,在建设楼盘时就存在超过规划建筑面积建设的情况,但董事们认为这是他们应该向规划部门协调解决的问题,就没有向法律顾问通报这一情况。法律顾问不知道这一情况,在审查房屋预售合同时就没有针对于办理大产证的时限作出免责的声明,最后因为前一问题没有顺利解决,导致房地产开发企业应向购房者承担逾期办证的违约责任。这个例子说明,在粗放的顾问服务方式下,律师的工作效果在很大程度上倚重于当事人的判断。然而,绝大多数的法律顾问工作,都是粗放型的,因为这种方式对委托人和律师双方而言,成本都是比较低的,其次,委托人的法律意识和对事情的认识也会因为受到律师的影响而逐步提高,从而避免上面所列举的情况出现。讲完了粗放式,第二种是成本稍高的参与式,顾名思义,这意味着律师需要主动参与委托人的业务了。在顾问合同中可能会根据委托人的不同需要约定:律师必须定期参加委托人的每月例会;委托人对外签订的标的超过**万的合同必须要经过律师的审阅……这意味着委托人对律师的需要已经有一定程度的量化,律师也要开始发挥主动性了。非诉律师的主要核心客户都是以参与式的形式提供服务的。为什么说是主要核心客户呢,因为参与式意味着律师时间与精力的定量投入。律师的时间精力是有限的,而参与式服务要求律师投入定量的时间与精力,这就意味着一个律师只能以有限的时间精力服务于几家客户。现在有许多律师简介,上面罗列的客户有一大串,后头还加上“等二十/三十余家知名企业”,实际上,排除了“曾服务于”的过去式以及粗放式服务的客户之外,真正能够投入精力维护的核心客户不会超过五家。参与式的服务方式对于委托人和律师双方来说成本都比较高,真正有制度化、规范化需求的委托人才有必要签订这样一个常年法律顾问合同。以上两种是法律顾问服务的主要类型,按照服务的精细程度化分,还有一类虽然少见一些,但也不得不说,甚至大家更会把这种类型视为真正的法律顾问服务,那就是——嵌入型。嵌入型就是顾问服务完全融入委托人的活动,法律顾问的参与是连续而不间断的,委托人的决策、执行无一不涉及法律顾问的意见,甚至很多事务由法律顾问亲自操作。这样介绍可能仍很抽象,那么举例说明。嵌入式的服务会把“法律顾问”这个外聘的岗位设置成委托人的内部机构,叫做“法律部”或“法务部”,委托人的大部分甚至所有决策和执行流程都要经过法律顾问的签字批准,就像增加了一个常务副总,同时为了保证效率,委托人一般会要求法律顾问就如正式员工一样长期驻守。如果符合上三个外部特征,就是属于嵌入型的法律顾问服务了。嵌入型的服务成本是相当高的,委托人的要求是律师提供排他性的服务,而律师满足这样的要求就意味着要牺牲其他业务专心一意地服务于一到二个委托人,除非经济条件非常可观,否则律师难以接受这样的要约。当然,也有大量的企业因为有这样的需求而采取了变通的办法,譬如在公司内部设法务部,招聘法律专业的员工服务,满足内部需要,再聘请律师担任法律顾问,与法务部对接,只有遇到重要的事情时才征询律师意见。

法律顾问这种通常是用在单位的法律服务形式,可以适用于家庭与个人吗?从服务方式上说并不构成障碍,但是很少能实际做到的。家庭和个人拥有私家的法律顾问似乎是特有面子的事,西方电影中,任何纠纷出现都可以用一句“找我的律师谈”来解决,面对任何不公的待遇,声明“在我的律师赶到之前,我有权保持沉默”可以使施压者无可奈何。反映贵族生活的电影也教大家觉得羡慕,贵族们举办的家庭晚宴、舞会上邀请了医生、律师,作为家族的老朋友共度良宵……但电影仍旧只是电影,即使在发达国家,真正拥有法律顾问的个人和家庭又会有多少?外国的大多数老百姓和中国的老百姓是一样的,有了事情再去找律师更符合实际。

希望本文已将法律顾问的工作大致勾画了一个轮廓。让人了解工作内容,相当于扩大这一个职业的影响。而扩大了影响,不仅于律师有利,也能使委托人更方便地获得法律服务。

我认识一位律师,他与我在一个案子里是同一个战壕的战友,在另一个案子里又是刺刀相向的敌人,他做诉讼案件的能量颇大,经验也极其丰富,但是他告诉我他从来不接受担任法律顾问的委托。我想,这也许是他具有打赢官司的强大能量的结果。他只接受诉讼委托,而且都是风险收费,就是官司打赢了才收钱,没打赢分文不取的收费方式,当然他打赢官司的提成比例也高得惊人。对于他来说,一个案子打完后拿提成的感觉比一年到头拿固定的顾问费的感觉要痛快很多。他说,如果担任法律顾问,相当于被困在一个或几个公司了,公司一有要求,律师就要响应,烦不胜烦,还不如平常不理会这些小麻烦,等真正遭遇了诉讼律师再去参与,这样双方心里都爽快。他的这种想法确实点中了法律顾问的软处,顾问律师似乎一年到头忙忙碌碌做了大量的工作,但他们创造的价值却不能实实在在地看到和计算出来,不像打官司,赢了、输了,一目了然。

这种困境也正是法律顾问服务无法充分发挥作用的原因所在。对于从来没有用过法律顾问的企业来说,不知道法律顾问能做些什么工作。当引进法律顾问后,对其工作是否真有成效又充满怀疑。而提供法律顾问服务的律师,很多时候是以个人能力周旋于公司领导和部门之间,没有规范化的工作流程和客观的效果评价,这使法律顾问服务充满了偶然性。但是,法律顾问服务只要运用得好,是无疑能给企业带来巨大的益处的,因为这是一种预防性的工作,就像维持人体的健康一样,防病总比治病来得简单,法律服务也一样,事先注意到的风险很容易采取措施避免,而发展到法律纠纷,即使是花很大的代价也很难解决。这个道理,可能要经历教训才能了解。

现实情况是,越大的企业、越大的项目,法律顾问的参与度就越充分,因为在作决策之前,它的领导者有全方面考虑的要求,而合法性是其中非常重要的一个角度,这使法律服务甚至成为一项制度。最能体现这一点的莫过于证券业务中的公开发行股票,律师出具的无保留意见的《法律意见书》已经成为证监会审查的必备文件之一。这种情况也可以解释为,越是大的企业、项目,越是在法律问题上“输不起”,假如在一切商务条件都具备的情况下,仅仅因法律上的瑕疵而无法进行,原先的决策就是失败决策,决策者也要被追究责任。与此相比,小企业、小的项目对于法律服务就不见得如此重视,原因可能有三:第一,决策人基本能够判断合法性问题;第二,即使出现法律问题,后果也能够承受;第三,法律服务费用会摊簿利润。因此,法律服务都倾向于大企业、大项目,中小企业即使有了需要,也不知道如何去寻找合适的法律服务。

现状且按下不表,先来描述法律顾问服务的过程。假设有一家普通的国内贸易公司,它从没有聘请过法律顾问,只是遇到过官司——普通的货物买卖纠纷。它现在有了要聘请法律顾问的念头,是什么原因使它产生这个念头的呢?是主要业务上出了问题吗?这种可能性较小,这家公司熟悉贸易规则,在内贸领域游刃有余,加上经历过贸易纠纷,因此在常规业务上很难出现它难以应付的问题。在公司一切运转正常时,很难寄希望于它忽然心血来潮地想要聘请法律顾问。更可能的情况是公司遇到了它不擅长解决的难题,比如,遭到员工索要经济补偿金,刊登违法广告将要被处理,或者装修办公室时与装修公司发生矛盾。事实证明,许多偏门问题的出现更容易引起公司对法律顾问的兴趣。

如果律师对于这件事情处理得好,他成为公司长久法律顾问的可能性就很大。这是因为信任在起作用,信任是决定法律顾问工作顺利与否的最重要因素,超过了律师个性、工作方法、业务能力等诸多重要因素。当公司老总微笑地对律师说,这件事多亏了你才得以圆满解决,他的下一句话十有八九将是:我想请你作我们的一个长期参谋,继续为我们出谋划策。

再接下来就要看律师是不是清楚怎样做一个合格的法律顾问了。法律顾问的工作讲出来简单,用八个字就可以概括:咨询、审阅、谈判、诉讼。但是做起来却很不简单。

所谓咨询,就是公司遇到不明白的事情向律师请教,律师要正确解答并且合理建议。这对律师的知识面广度要求很高,因为问题通常是跨领域的。上一个月公司业务部提出的问题是货物质量不合格怎么取证,这个月人力资源部又提出员工出差遇到交通事故怎么处理,下个月说不定就会有哪个部门的领导请教离婚财产的归属问题。每个律师都有自己擅长的领域,但被问到了擅长领域之外的事情也无法回避,要靠律师自己去做功课解决,查法规、请教同事、咨询政府部门、或者查阅法院判例。律师回答问题的正确性和提供建议的有效性就是衡量律师水平高低的标准。

审阅,是指对合同、函件的起草、审查和修改。这是法律顾问的一项主要工作,很多法律纠纷都是因为法律文件没有经过推敲、表达含混而引起的,法律顾问在审阅合同、起草文件的时候,要根据自己的经验,在容易出现风险的地方设定一些条款加以预防,如果风险无法避免,也应该预先提醒当事人。由于识别风险的能力很大程度上来自于律师经验的积累,因此律师的诉讼经验十分重要,只有打过官司,才能知道哪些是风险、如何避免风险。

谈判,指一切代表公司与外界交涉的行为。最常见的商务谈判当然是其中的一种重要形式。但除商务谈判之外,涉及法律问题的谈判更是律师要主导参与的,这类谈判包括侵权索赔、违约追究、行政处理等事项,比一般商务谈判更加需要律师的引导。

诉讼,是指法律顾问代理诉讼案件。虽然法律顾问的工作目标之一是为了防止出现诉讼,但如果诉讼不可避免,由法律顾问来代理自有优势:第一,法律顾问对公司相当了解,对案情熟悉;第二,法律顾问与公司建立了信任关系,沟通比较方便;第三,代理费较优惠,诉讼成本更为经济。况且,合格的法律顾问有深厚的诉讼基本功,这也是诉讼成功的保证。

以上四种工作中,咨询、审阅在法律顾问的日常工作中所占比例最大,也最难以出成果。如果律师没有足够的经验,咨询、审阅工作正常运转将会困难重重,更不用说发挥预防风险的作用了。首先,律师必须明确什么问题应该咨询、什么合同应该审阅。例如,重大交易合同应该审阅,但是日常化的、交易交型同一、交易金额不大的合同就没有必要重复让律师审阅了,否则律师就会从法律顾问角色异化为后勤文员的角色,也无法从工作中腾出手来从事其他的法律服务了。其次,律师必须全面了解公司业务流程和组织构架,善于发现潜在的法律风险。仅仅是被动地接受公司的信息会使律师的视角存在盲点,因为公司领导和员工对于法律的认识毕竟有限,如果法律顾问获取的完全是经过他们挑选后的信息,作出的判断就很可能出现偏差。再次,法律顾问应该对接受咨询的事情和审阅过的合同进行跟踪,主动了解后来发生的情况,并对合同履行过程中应该注意的问题予以提示。最后,法律顾问还必须对自己处理过的事情留下文字档案,在半个年度或者一个年度结束后归档,自已留存一份,交给服务对象一份。以上四个要求一一完成,才算是有始有终地达到了法律顾问服务规范化的要求。

现在法律顾问服务还不怎样规范。法律顾问要完成哪些工作,要做到什么程度还没有确定的标准。横向比较之下,做得比较好的是那些外资律师事务所,它们服务对象主要是外商投资企业,它们也把国外的工作方法引进到了国内。外商到中国投资,对于中国的法律、政策、文化都不太熟悉,法律顾问就成了他们的拐杖。外资企业在进行每一个步骤前,都可能咨询法律顾问的意见。外商的做事方式与中国商人不同,他们不仅希望了解怎么做,而且要弄清楚为什么这样做,比如工商登记,外商会要求法律顾问出具详细描述中国工商登记制度以及具体操作步骤的法律意见书,而如果换成中国人,就会直接找一家代理注册公司包办。这些要求的不同也造就了外资律师事务所的标准化服务模式。因为接受的任务是以书面征询函方式提交的,工作成果也大多数是书面法律意见,所以律师之间的分工就成为了可能,也就是说一位律师可以处理一类专门的法律问题,比如,公司股权交易的问题都由公司法部门的律师处理,劳动关系方面的问题则专门由劳动法律师解答。这样的分工使律师的工作效率大为提高,对一些经常用到的文本,律师事务所形成了固定的模板,使用时只要将不同的商务条件替换进去就可以了。另一方面,书面化的工作成果提交方式也便于衡量律师的工作量,再按照工作量的大小来确定法律顾问的收费。这就是国外按小时计费方式成为主流的原因。其实按小时收费并不是掐表计算律师实际工作的小时,而是根据律师出具的法律文书的字数折算的。

也许中国的法律顾问服务也会向外资律师事务所看齐,但是哪种服务方式更好却很难说,传统律师事务所的服务很灵活、具有针对性,目的是为了解决问题,和企业的目标高度一致,但却少了规范化、书面化的的服务形式;外资所的服务很规范、效率也很高,但是对于目的性很明确的中国企业来说,却未免太隆重了一些,那些详尽之极的意见书让人一眼很难把握住问题的重点。但是,由于法律、法规的增多一直在不断推动律师分工专业化的趋势,法律顾问服务还是将往规范化方向发展,中国企业也可能很快地习惯书面化的交流方式,聘请知名的律师事务所提供专业化的服务。

接下来再谈一谈法律顾问日常工作的细节。法律顾问平常面对的大部分都是平淡、繁琐的事务。就拿审核合同来说,你并不能寄希望修改几份合同客户就能学会针对这一类合同的订立要领,相反,类似的问题总是不断出现,一些条款基本相同,只是数量和价格不同的合同反复出现在你面前,你必须重复出具相同的修改意见。再拿法律咨询来说,有时候为了很小一件事情,你要花费很多精力去寻找答案,但答案找到以后,客户却并不准备着手行动,好像只是问问而已。所以做法律顾问,耐心非常重要,否则难以维护好客户。

我所服务的一家公司日常的业务有好些涉及到工程合同,主要是施工合同、承揽合同。起先我们刚刚介入的时候,拿过来的合同让我们很惊讶,合同上只有项目名称、价款、承包方式(一般是包工包料)、工期(但是没填起算日期),当然这些都是比较小的工程,但是凭这样一份一页纸的合同,怎么约束合同双方的行为呢?公司却认为,很多年以来公司就是靠这些简单得不能再简单的合同运转下来了,合同上的甲方和乙方也都成了熟悉的合作伙伴,合同能不改就不改吧,要改也可以,两个原则:一是不能伤了和气,二是不许耽误生意。遇到这种想法,法律顾问的工作在前期就是一场改革,如何顺利改革下去又能把改革过程中的阻力降到最小呢?这仍然需要耐心,要不露痕迹的慢慢推进,比如设计一些公平、对等的条款,用最简练有效的语言组织起来,放在合同中。还要拣最核心的条款,比如质量条款、结算条款填充到合同里去。这样做,不会使双方对你的修改过于抵触,即使表示出抗拒的情绪,你也可以费很少的口舌说服双方。

当然,一味的耐心下去也不行,要使法律顾问工作富有成效,就需要把通过耐心取得的成果强制性地固定下来。当我们在合同的修改方面基本取得合同双方的认可时,就要使这个修订后的版本稳定下来成为双方以后签订新合同的固定文本,否则,每一个工程都要重复修订一次,法律顾问就要变成公司的秘书了。

法律顾问要做得称职,避免异化为公司的秘书也是重要的一方面。公司聘请法律顾问的目的虽然是控制法律风险,但公司的高层、中层领导却自然地会有将法律顾问看成办事员的倾向。因为法律顾问总是在修改文件,不管哪个部门拟定的合同、函件都要经过法律顾问审阅,修改多了,公司领导们就会想,干脆直接要求法律顾问起草合同、函件好了,于是法律顾问就成了公司的文秘部门,不仅无暇抬头把控全局,而且让公司真正的文秘无事可作。

因此,法律顾问该做什么、不该做什么的“度”很重要,一般要在法律顾问服务合同中事先约定。约定的方式多种多样,有粗糙的,比如约定“标的额超过100万”的合同才需要交给法律顾问审阅,也有精细的,比如把各种需要审阅的合同类型都列出来。

除了合同的审阅,接受法律咨询也存在类似的问题。在法律顾问服务合同中,很难明确地写明律师只接受哪些问题的咨询,而只能笼统的约定“法律、政策咨询”、“政府审批程序咨询”和“公司业务中遇到的其他法律问题咨询”等,而公司一旦提出咨询,不管律师觉得是不是职责范围内的问题,如果不予回复,便犯了法律顾问工作中的大忌。在担任一家物业管理公司的法律顾问时,我有一次接到这样一则咨询,说是物业管理公司制定了一份停车管理规范,其中一条说车辆停放时必须车头朝外,但是有个别业主并不理会这条规范,停车时硬要把车头朝内,经多次劝阻不听,征询律师应该怎么办?我听到这个问题以后觉得难以通过法律来解决,政府并没有制定停车时车头必须向外的强制性规定,物业公司制定的停车管理规范也并没有经过业主签字同意,但是,如果这样回复,就过于吝惜自己的智力了,于是我便简单拟了一个解释口径供保安劝告之用,这个解释口径与法律无关,更多地是从情理角度来说服:停车时车头朝外在发生危险情况时能够更快撤离啊、防盗啊、美观统一啊。但是公司收到回复以后还是充分的表达了他们的满意。这说明作为法律顾问,既不能让公司养成过分依赖的的习惯,又不能置公司真实的困难于不顾而不积极想办法。总而言之,还是一个“度”的问题。

法律顾问要在服务中达到既游刃有余、又使公司满意的目标并不容易,需要一个较长时间的磨合过程。有一家公司,我们进入担任法律顾问是因为一个偶然的机会,帮助他们修订了一份租赁合同样本。他们是出租方,其实那份合同对于出租方的权利已经保护得很周到了,几乎没有什么需要修改的地方,不过我们的工作的理念是“没有最好、只有更好”,故而对着这份空白合同反复推敲,最后发现合同引言部份有一句是这样写的“出租方对于合同中免除或限制其责任的条款已充分提请承租方注意”,这句话的来源明显是合同法对于格式条款的规定“采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明”,但在合同中这样写明不是自动承认这份合同是出租方提供的格式合同吗?格式条款是一方为了重复使用而预先拟定,在订立合同时未与对方协商的条款,为了保证公平,合同法对格式合同条款的理解作了不利于拟定方的规定,比如“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效”、“对格式条款有两种以上解释的,应当作出不利于提供格式条款一方的解释”。这家公司提供的是格式合同吗?我们认为尽管合同是事先拟定的,但签订前双方是站在平等的地位相互协商、充分讨论合同条款,因此不能认为这是一份格式合同,既然不是格式合同,却把相当于承认是格式条款的话写在合同引言里当然不妥,因此建议修改为“双方在平等协商、互惠互利的基础上共同签订本合同”,并将修改的原因告知了这家公司。经此一事,我们便成为了这家公司的法律顾问。这件事是一个良好的开端,但并不意味着接下来的工作就一番风顺,这家公司承接了很多政府的工程,而我们对于这种工程的运作是相对陌生的,因此立即就面临不知道该做什么事情的困境。

与这家公司的磨合过程比较具有典型性。工作之初,我们开始研究公司的业务范围、评估在哪些环节上风险较大,同时对于一些未知的知识进行学习掌握。但是马上遇到了问题,公司各部门并不习惯法律顾问的介入,对于我们的调查反馈并不积极,更不用说主动咨询律师的意见了。但是公司领导对于推进法律顾问工作态度积极,他们决定在公司的合同审批流转单上加上一栏“律师审核意见”,强制性的将几乎所有的公司合同都列入要求律师审阅的范围。于是,交给律师审阅的文件铺天盖地而来,但是由于缺少和各部门的磨合,经常会出现这样的场面:部门的秘书把合同文件送给律师时,预先打好招呼:“陈律师,我们领导说这几份合同比较急,如果没有什么大问题的话,就尽量不要改动。”听到这样的话,干劲再大的法律顾问也不能不思前想后、如履簿冰了。这样的情况持继了很长一段时间,不可否认,对于律师来说这种状态意味着工作并不成功,我们只是埋头于审阅、修改合同,虽然对于公司的业务情况已经有全面的了解,但仅仅是审阅合同的单一工作并不能发挥多大的控制风险的作用,如果把合同审阅做为工作重点,法律顾问比公司法务强不了多少,甚至在细节上还不如法务人员。我们在工作过程中还发现一类现象,在前文也提到过,就是公司的许多合同文本都是对方提供的,同一工作种类,合同条款却千差万别,这就大大加巨了律师修改的工作量,而且在改完以后没有把修改原因明确地反馈给对方,导致对方提供的下一个合同又是老样子,又要律师重复修改。

对于律师修改合同的目的,公司的员工也并不理解,这就导致律师的审批意见经常成为阻挡员工工作的一道坎。在律师审批意见成为公司合同审批流程的一部分之后,领导往往要求律师的意见得到贯彻以后才签署同意,这对律师来说当然是一种得到重视的荣幸,但对公司具体经办部门就是一种麻烦了。例如,我们经常会在审批意见里提及这类建议“按照合同约定,贵公司在合同履行6个月时即应付清全款,如照此履行,贵公司在剩余的6个月时间内将失去对乙方的有效制约,建议将付清余款的时间安排在合同履行完毕后”,这只是一个正常的建议,但是公司具体经办该合同的部门也许会觉得律师在给他们找麻烦,在看到这类的建议时,很多部门经理会联系我们,说建议无法实现,希望我们撤销这类建议,否则领导看见了不会签署同意。我们一方面体谅经办部门的难处,但另一方面又不得不坚持原来的意见,律师的工作就在于提示风险、预防风险,如果没有发现风险,或者发现风险后不作出提示,则属于法律顾问工作失职了。

发生了以上冲突后,我们逐渐地调整工作方法,根据我们以往的经验,委托人对律师工作方式不适应的主要原因有两方面,一是觉得法律顾问工作没有什么必要性,存在抵触心理;二是不了解法律顾问工作的目的是什么,因此配合起来很盲目。说到底,问题出在沟通上。我们也充分地意识到,企业法律风险的控制的主要力量应该是企业的成员,包括决策者、执行者,我们的角色只是顾问,凭律师的力量只能做到预警,而无法充分胜任预防。前一阶段的工作,我们过于埋头于文书工作,而把之前的经验抛在一边,也没有站在全局的角度考虑问题,导致法律服务的效果不佳。总结了这些经验以后,我们做了两件事情有效地扭转了工作状态。第一件事,我们和公司的领导商量后在会议上对律师的工作方式作出了说明:我们对于合同所提的意见有两种,一种是修改要求,另外一种是建议,建议不作强求,部门经理有采纳建议与否的权利,公司领导不再因为建议未采纳而不予批准同意。这件事就解决了公司经办部门总是希望律师撤销所出具的建议的问题。第二件事,我们针对于公司工作中出现的若干不规范之处,即容易发生法律风险的环节编制了简报,另外请领导批准组织了两次法律讲座,对于工作业务活动中的法律问题进行了串讲。这第二件事的主要目的是让公司成员了解法律顾问工作的目的,以及解释为什么我们对合同、文件会作出这样的修改。这两件事完成后,我们的工作状态立即有了改观,公司领导、部门经理对于我们工作的评价都有了明显的提升。其实不管是领导还是员工,还是很愿意了解业务中涉及到的法律知识,在我们完成了法律讲座后,各部门开始主动就业务过程中的细节问题向律师咨询,而这些细节,我们在之前甚至是完全接触不到的,可以说,从这时开始,我们才打开了顾问工作的新气象,毋庸置疑,按照这种状态工作才能真正有效地防止公司业务的法律风险。

啰啰嗦嗦地讲到这里,才算是把法律顾问工作从宏观到微观完整的描述了一遍。《法律顾问是怎样工作的》上、中、下三篇到这里就算结束了,不管是否有用,总可以让人或多或少地了解一些法律顾问(主要是公司法律顾问)的工作内容,以期抛砖引玉了。

(本文转载自互联网,作者陈鸣飞律师,上海章宏律师事务所)

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